裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1030號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1030號上訴人即被告 吳靖綸 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第70號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵字第178號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳靖綸犯如附表所示之罪，各處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑貳年。
事實
一、 楊柏峰 （現由臺灣桃園地方法院另案通緝中）與 呂紹群 （現由本院另案審理中）及其他真實姓名年籍均不詳之成年人士共組詐騙集團，其等之犯罪模式為:先由詐欺集團成員假冒檢察官、警察等公務單位人員致電予被害人，向被害人佯稱:因涉及刑事案件需其等配合交付帳戶內之款項監管以利調查云云，待被害人信以為真後，該詐欺集團成員或要求被害人以匯款至詐騙集團所取得之人頭帳戶內。楊柏峰、呂紹群為首之詐騙集團於民國103年9月間，邀集吳靖綸加入該詐騙集團後，復召集其他真實姓名年籍均不詳之成年人加入前揭詐騙集團，其等即分別基於如附表一編號一、二所示之犯意聯絡，以如附表編號一、二所示之方式，詐騙如附表一編號
一、二所示之被害人，足生損害於如附表編號一、二所示之被害人。
二、案經 吳金 菊訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉桃園地方檢察署偵辦起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。檢察官、被告吳靖綸於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，爭執其證據能力（見本院卷第74頁、第120頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依前開規定，均有證據能力。
㈡其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料之證據能力，
檢察官、被告於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
二、訊之被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局偵辦詐欺集團案卷A冊【下稱警A卷】第28頁、104年度少連偵字12號卷第32頁、原審卷二第41頁、本院卷第123頁），核與證人即同案被告 邱亮達 於警詢、偵查中之證述（見警A卷第1頁至第11頁；104年度少連偵字12號卷第29頁至第30頁反面）、證人即被害人 蘇素真 於警詢之指訴（見宜蘭縣政府警察局偵辦詐欺集團案卷D冊【下稱警Ｄ卷】第62至67頁）、證人即被害人 吳金菊 於警詢之指訴（見警Ｄ卷第244頁至第246頁）情節相符，並有匯款人蘇素真之郵政跨行匯款申請書及台灣中小企業銀行匯款申請書（收款人皆為 陳秉凡 ）各1紙（見警Ｄ卷第77頁、第81頁）、被害人蘇素真之內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見警Ｄ卷第83頁）、玉山商業銀行函復陳秉凡申辦帳戶0000000000000號之開戶資料及交易明細（見警Ｄ卷第84頁至第109頁）、被害人吳金菊之內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見警Ｄ卷第248頁）、匯款人吳金菊之兆豐國際商業銀行匯款申請書1紙（見警Ｄ卷第249頁至第250頁）在卷可稽，是堪認被告自白與事實相符，應值採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論料。
三、論罪科刑㈠核被告就附表編號一、二所為犯行，均係犯同法第339條之
4第1款、第2款三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。被告與其所屬詐欺集團成員，就如附表編號1所示犯行，先後二次詐騙被害人蘇素真，係於密切接近之時、地，以相同方式詐騙同一被害人，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。現行兩岸詐欺取財之行為方式，通常係一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避檢警機關查緝，大多採分工方式為之，自收購人頭帳戶、實施詐騙、從人頭帳戶提領詐得款項、取贓、分贓等階段，乃係須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，若欠缺其中任何一組成員之協力，均將無法達成其犯罪目的。被告就其等負責提領之款項，係經由如附表詐騙方式欄所示方式取得乙節，均有所悉，則此一犯罪態樣，即為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，形成一共同犯罪整體以利施行詐術，於其等各自加入之時起，均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔。是以，被告與負責提領款項之詐欺集團成員，均應論以共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別且行為互殊，均應予分論併罰。
㈡原審認本件事證明確，對被告據以論罪科刑，固非無見；惟
就被告所犯冒用公務員名義詐欺取財乙節，固該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，作為該條詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，然原審認被告成立刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，容有未洽。被告上訴意旨略以：希望可以跟106年度原上訴字第32號判決合併審理，並請求從輕量刑云云。經查，本件與前揭所指另案雖同為被告與其所屬詐欺集團成員共同犯之，然此二件之犯罪時間、被害人均非相同，無從認屬同一案件，且本院106年度原上訴字第32號判決已於107年8月30日宣判，有該案判決書可稽，顯見已無合併審理之可能，應待各判決分別確定後請求檢察官聲請定其應執行之刑，方為適法，被告就此請求併案審理云云，自難遽採。次按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決已就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，被告請求從輕量刑云云，尚不足採。本件被告上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
㈢爰審酌被告均不思憑己力賺取財物，僅為圖謀個人私利，參
與詐騙集團，利用被害人法律知識不足，易於相信司法機關之心理弱點而向被害人施以詐騙，除嚴重傷害人民對偵查、司法機關之信賴，更造成被害人莫大損失，犯罪情節非輕，均應予非難；惟念被告犯後對其犯行均坦承不諱，態度尚佳，並考量其於本案犯行擔任車手頭，負責指派車手前往提領所詐得款項之行為分擔，兼衡被告大學肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況小康，及為本案犯行之動機、目的、手段、所詐取之金額等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、1年2月，並定應執行之刑有期徒刑2年。
㈣沒收:
⒈被告行為後，刑法沒收相關規定已於104年12月30日修正，
於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法比較之問題。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
⒉二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成
員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯而言，顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。
⒊被告於偵訊中供稱：呂紹群會通知我到南崁空軍一號拿，會
給我存摺、印章、提款卡跟密碼資料，用完沒有用的，呂紹群會跟我講丟掉；陳秉凡是我的帳戶等語（見104年度少連偵字12號卷第31頁），則其等所屬詐欺集團之運作，係呂紹群將所收購之人頭帳戶資料交付給車手頭後，即由車手頭指派車手提領所詐得之款項，而於款項提領殆盡後，即將該等帳戶資料丟棄，其間未有將帳戶資料交由非自身配合車手之人使用之機會，可推知被告於取得上開之帳戶資料後，被害人匯入該等帳戶之款項，均係由其指示車手前往提領，是其等實際提領之款項，即分別為如附表匯款時間及金額欄所示之數額。
⒋而被告於本院準備程序時亦坦言:伊本案之犯罪所得為被害
人匯款金額百分之1.5等語明確（本院卷第74頁），故其就本案2次犯行之犯罪所得，則係以如附表匯款時間及金額欄所示之款項，計算1.5%之報酬，即為如附表犯罪所得欄所示之數額（就編號1部分，犯罪所得合計為59,850元）。此等犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款，第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國107年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────────┬───────┬───────┬────────┬───────┐│編號│被害人│詐騙方式│匯款時間及金額│犯罪所得│相關證據│罪名及宣告刑│├──┼───┼──────────────┼───────┼───────┼────────┼───────┤│1│蘇素真│詐騙集團成員冒充檢察官吳文正│103年12月29日│32,100元（左列│⑴蘇素真於警詢中│吳靖綸犯三人以││││撥打電話予蘇素真，向蘇素真佯│9時後某時許；│款項之1.5%）│之指訴（見警D│上共同冒用政府││││稱其因涉詐欺案件而遭求償，須│214萬元││卷第62頁至第67│機關及公務員名││││將款項匯入指定帳戶，致蘇素真│││頁）│義詐欺取財罪，││││陷於錯誤，各於右列時間將右列│││⑵郵政跨行匯款申│處有期徒刑壹年││││款項匯入陳秉凡申辦之玉山商業│││請書、臺灣中小│肆月。未扣案之││││銀行帳號0000000000000號帳戶│││企業銀行匯款申│犯罪所得新臺幣││││內，再由犯罪集團成員提領一空│││請書各1紙（見│伍萬玖仟捌佰伍││││。├───────┼───────┤警D卷第77頁、│拾元沒收，於全│││││103年12月30日│27,750元（左列│第81頁）│部或一部不能沒│││││11時7分許；│款項之1.5%）│⑶陳秉凡所申辦之│收或不宜執行沒│││││185萬元││玉山商業銀行帳│收時，追徵其價│││││││戶開戶資料及交│額。│││││││易明細（見警D││││││││卷第84頁至第││││││││109頁）││├──┼───┼──────────────┼───────┼───────┼────────┼───────┤│2│吳金菊│詐騙集團成員冒充高雄市警察局│104年1月6日│4,125元（左列│⑴吳金菊於警詢中│吳靖綸犯三人以│││（警詢│警員撥打電話予吳金菊，向吳金│10時許；│款項之1.5%）│之指訴（見警D│上共同冒用政府│││中提出│菊佯稱其因遭人冒用身分詐領醫│27萬5千元││卷第244頁至第│機關及公務員名│││告訴）│療補助，須匯款至指定帳戶，致│││245頁）│義詐欺取財罪，││││吳金菊陷於錯誤，於右列時間將│││⑵兆豐國際商業銀│處有期徒刑壹年││││右列款項匯入陳秉凡申辦之玉山│││行國內匯款申請│貳月。未扣案之││││商業銀行帳號0000000000000號│││書1紙（見警D│犯罪所得新臺幣││││帳戶內再由犯罪集團成員提領一│││卷第249頁至第│肆仟壹佰貳拾伍││││空。│││250頁）│元沒收，於全部│││││││⑶陳秉凡所申辦之│或一部不能沒收│││││││玉山商業銀行帳│或不宜執行沒收│││││││戶開戶資料及交│時，追徵其價額│││││││易明細（見警D│。│││││││卷第251頁至第││││││││275頁）││││││││││└──┴───┴──────────────┴───────┴───────┴────────┴───────┘