臺灣新北地方法院90年度訴字第542號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第542號民事判決

裁判日期：民國92年07月08日

裁判案由：交還支票等

臺灣板橋地方法院民事判決九十年訴字第五四二號
原告今成展業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 游開雄 律師被告立全行企業有限公司設台北縣中和市○○路○○○號八樓之七法定代理人乙○○住台北縣中和市○○路○○○號八樓之七被告甲○○住台北縣中和市○○路○○○號八樓之七右二人共同訴訟代理人 謝恩華 律師複代理人丁○○住台北市○○○路○段○○○號十樓之二被告聯通行有限公司法定代理人戊○○○住台北市○○區○○路○○○號四樓右當事人間請求交還支票等事件，本院判決如左：
主文被告立全行企業有限公司應將如附表所示四紙支票交還原告，並給付原告新台幣壹拾萬零伍仟柒佰肆拾元。
訴訟費用由被告立全行企業有限公司負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新台幣叁拾萬元供擔保後，得對被告立全行企業有限公司假執行。被告立全行企業有限公司如於假執行程序實施前為原告預供擔保新台幣壹佰萬元後，得免為假執行。
原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告立全行企業有限公司應將附表所示四紙支票交還原告，並給付原告新台幣壹拾萬伍仟柒佰肆拾元。
二、被告立全行企業有限公司應給付原告新台幣捌拾柒萬伍仟參佰捌拾玖元伍角，被告聯通行有限公司與被告甲○○應連帶給付原告新台幣捌拾柒萬伍仟參佰捌拾玖元五角及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、 陳述
（甲）原告之主張
一、原告前於民國八十九年四月與被告立全行及其香港子公司即共同被告聯通行與大陸聯通行電子廠達成合併協議，預計於九十年一月完成合併，以原告原有之ＣＴＣ商標在大陸共同經營電容器生產銷售事業，合併之前雙方雖合併辦公，然仍以各自名義下單出貨，嗣於同年九月底，原告因感雙方理念差異頗大，而提議終止合併，經多方溝通後，遂由原告公司人員 張進吉 與立全行總經理戊○○○於十月初簽署協議書，合意終止合併，原告並同意賠償被告新台幣壹佰萬元，迨同年十月三十日聯通行負責人甲○○復代表立全行及聯通行書立切結書，同意於收到原告給付之壹佰萬元賠償金及結算後應付貨款肆拾玖萬肆仟貳佰陸拾元支票後，被告等應無條件於三日內提供原告暫存於聯通行之庫存明細，並點交完畢且歸還相關文件單據及物品，否則被告等應負責賠償原告所有損失，且原告得拒付壹佰萬元賠償金，原告當場即依約簽交上開支票予甲○○收訖，詎事隔多日，被告等遲遲拒不依約履行，立全行卻已持票兌領其中已到期之六十萬元，經原告去函催告，被告猶置之不理，為維權益，原告爰提起本件訴訟。
二、原告係依系爭切結書簽發面額新台幣（下同）三十萬元兩紙、二十萬元兩紙支票共一百萬元予被告立全行作為賠償金，另簽發面額三十萬元及十九萬四千二百六十元兩紙支票予立全行支付貨款，嗣因被告未依切結書內容履行點交義務，無論將被告不返還庫存及物品，解為原告給付一百萬元賠償金之解除條件，嗣因解除條件成就，或以被告給付遲延，經催告後仍不履行，原告以本件起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之送達，被告持有上開四紙共一百萬元支票之法律上原因已不存在，依不當得利或民法第二百五十九條回復原狀之規定，立全行均應將該四紙支票返還原告，詎立全行卻將其中兩紙共六十萬元支票兌領，致原告無從請求立全行返還該兩紙支票；惟查立全行既負有返還六十萬元不當得利予原告之義務，而原告亦不否認負有給付其四十九萬四千二百六十元貨款之義務，依民法第三百二十四條之規定，原告自得主張抵銷，則立全行持有系爭票號0000000面額二十萬元及票號0000000面額十九萬四千二百六十元兩紙貨款支票之法律上原因，亦因原告主張抵銷而自後不存在，職是，原告即得請求立全行將系爭四紙支票，連同不足部分之十萬五千七百四十元返還原告。
三、次查立全行與聯通行承諾返還原告之庫存係屬具有保存期限之電容器，卻因被告等未依系爭原證二切結書內容，於期限內歸還各該物品，延宕迄今，以致上開電容器業已逾期而無法銷售，依約定應賠償原告所受損害，而原告依原證八合計受有一百七十五萬七百七十九元損失，渠等即應共同負擔賠償責任，分別給付原告八七五三八九、五元，而被告甲○○係代理聯通行簽署系爭切結書，依前揭說明，應與聯通行負連帶責任，故原告請求被告甲○○就聯通行應賠償部份負連帶責任。
四、按未經認許其成立之外國法人，雖未能認其為法人,然仍不失為非法人團體，該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項，自有當事人能力，至在台灣是否設有事務所或營業所，則非所問，最高法院五十年台上字第一八九八號著有判例可稽，足認被告聯通行有限公司（下簡稱聯通行）有當事人能力，另按對於外國法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其在中華民國之主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第二條第三項定有明文，經查聯通行在台之事務所係與共同被告立全行企業有限公司（下簡稱立全行）設於同址（原證十二參照），依前揭法文，本件訴訟自得由鈞院管轄，合先陳明。
五、次按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，另法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法。香港澳門關係條例第三十條及涉外民事法律適用法第六條定有明文，查被告甲○○代理我國法人立全行及香港商聯通行簽署系爭切結書，原被告間因而發生債之關係，雖原告與聯通行並未約定準據法，然甲○○係在台灣簽署系爭切結書，揆諸前揭說明，本件準據法自應為行為地法即中華民國法律無訛。
（乙）對於被告抗辯之陳述
一、被告聯通行有限公司（下簡稱聯通行）有當事人能力蓋按未經認許其成立之外國法人，雖未能認其為法人，然仍不失為非法人團體，該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項，自有當事人能力，至在台灣是否設有事務所或營業所，則非所問，最高法院五十年台上字第一八九八號著有判例可稽，經查聯通行係在香港註冊登記之法人，並設有代表董事，其自有當事人能力。
二、被告甲○○應與被告聯通行負連帶賠償責任
１、按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，另法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法。香港澳門關係條例第三十條及涉外民事法律適用法第六條定有明文，查被告甲○○代理我國法人立全行及香港商聯通行簽署系爭切結書，原被告間因而發生債之關係，雖原告與聯通行並未約定準據法，然甲○○係在台灣簽署系爭切結書，揆諸前揭說明，本件準據法自應為行為地法即中華民國法律無訛。
２、再按未經許可之香港或澳門法人團體或其他機構以其名義在台灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該香港或澳門法人、團體或其他機構負連帶負任，香港澳門關係條例第四十條定有明文，被告聯通行既未經我國許可，則被告甲○○代理其於台灣與原告為法律行為，揆之前揭法文，甲○○即應與聯通行負連帶責任。
三、被告立全行企業有限公司（以下簡稱立全行）未依約按時點交
１、被告未舉證證明其於原證二切結書簽署日即八十九年十月三十日三日內即同年十一月二十日前提出系爭電容器明細表及點交完畢。
２、原證七被告立全行覆稱無法於三日內完成盤點之存證信函。
３、被告所提大陸台商證明書及其員工 王世波 、 陳冬梅 、 劉保國 、 王岩 等人署名之證明書，原告否認其形式及實質真正。
４、被告於八十九年十月三十日簽立系爭切結書翌日，證人張進吉即提醒證人戊○○○三日期限，當時戊○○○明確表示無法如期完成點交，僅允諾完成庫存盤點後再行通知點交，張進吉在大陸苦候三日均未獲被告通知，爰於十一月三日再次電詢戊○○○，其仍未置可否，張進吉始返台，是戊○○○聲稱於期限內曾通知張進吉前去點交，洵屬虛妄，況倘如戊○○○所言其已於三日內備妥庫存明細，又明知原告公司傳真電話，何以未將庫存明細傳真原告，以示完成準備點交之旨，益徵戊○○○之證言要難採信，尤有甚者，因被告遲不依約提出庫存明細，原告遂於八十九年十二月二十一日發函催告，被告亦明確覆稱無法於三日內完成盤點等語歷歷可稽，更不容被告飾卸推諉。
５、嗣因迭次催促被告依約提供庫存明細，俾儘速點交庫存未果，被告卻違約兌領系爭票載發票日八十九年十一月十五日、十二月十五日面額各三十萬元兩紙支票，原告遂聲請法院准予對其餘支票假處分，被告始於九十年一月間將庫存明細表交予原告，復經雙方協調，並經原告發函請求，原告曾於九十年二月二十日指派張進吉前去大陸與被告辦理庫存點交，證人 張進生 發覺庫存實際數量與被告提供之庫存明細表所載不符詎被告聯通行負責人甲○○籍詞原告未付清帳款，祗准張進吉清點數量，不准點收，有甲○○與張進生之對話錄音譯文可按，致原告再次剎羽而歸，被告辯稱係原告未將庫存搬走，顯與事實不符。
６、證人戊○○○並謂雙方合併時之業務係由張進吉負責，進出貨係由其管理云云，亦屬不實，蓋八十九年四月一日兩造協議合併後，貨物均存放於被告大陸聯通行電子廠倉庫內，並由被告指派人員管理，原告並未經手倉管，而僅依被告提供之進貨單及出貨單核對後，對廠商付款及對各戶請款，此觀諸原證八所附進貨單及出貨單所載倉管人員王世波及陳冬梅均為被告公司人員即明，此亦為甲○○簽署之切結書載明應由被告提出庫存明細之原因。
７、另被告立全行提出兩造於九十年二月十九、廿日在大陸深圳被告倉庫清點系爭庫存照片及見證證明書，據以主張兩造已實際完成清點工作，係因可歸責於原告事由，立全行始不准原告取回庫存云云，惟查兩造曾協議會同於九十年二月二十日在被告大陸倉庫進行庫存點交事宜，係原告發函要求而為，原告咸未加爭執，然是日原告指派張進吉與被告會同清點庫存數量時發現，部分型號規格數量與原證八，甚至與立全行所提庫存明細亦不相符合，更有部分庫存同批貨卻有不同標簽及外包裝情事，立全行員工均無法合理解釋，尤其被告已自承其藉詞以與系爭切結書無關之貨商標授權等由，拒絕原告取回庫存，足稽被告汲言業已完成庫存清點工作，洵屬虛妄。
８、有關戊○○○尚稱系爭切結書所載庫存以外其餘物品（電話、客戶資料、單據文件、公司章等）有些部分已交給原告，有些部分原告自己人員取走云云，亦屬不實，原告嚴予否認。
四、原證一、原證二並無同時履行抗辯之問題
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文，又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字八五○號著有判例可稽。
２、依系爭切結書所載，被告同意於收到原告交付一百萬元及貨款四十九萬四千二百六十元支票同時，無條件歸還原告暫存於被告之物品，易言之，兩造立於應為對待給付之關係者，原告一方為一百四十九萬元千二百六十元之給付，被告一方為庫存及帳冊資料物品之給付則原告即已先為上開款項之給付，被告依法自無發生同時履行抗辯權之可言。
３、被告立全行自承原證二切結書與原證一協議書係獨立之兩份協議，況被告亦確已開始使用原告之ＣＴＣ商標，至客戶貨款利潤部分，兩造則各有歸屬之約定，雙方均尚未履行。
４、被告立全行亦自認原證二切結書與原證一協議書係獨立之兩份協議（鈞院九十年五月二十五日言詞辯論筆錄參照）。
五、原證二切結書所指壹佰萬元給付之性質為何？
（一）原告主張係附有解除條件之給付
六、原告之損害額部分即原告所有之系爭電容器是否已無利益，須更為金錢賠償？
（一）原告主張系爭電容器對原告已無利益，應更為金錢賠償
１、原告並不否認電解電容器有所謂乾式及溼式兩種，而因其電解質型式本各有優缺點，尤其是內含液態電解質之溼式電解電容器更易受溫度溼度而影響其奉命（原證十六參照），系爭庫存之電容器係屬內含液態電解液之溼式電解電容器，與被告前述所指可長期放置之內填固態半導體結晶物之乾式電解容器截然不同。
２、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，另遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得求賠償因不履行而生之損害，民法第二百二十九條第一項及第二百三十二條分別定有明文，又所謂賠償因不履行所生之損害，為代替給付之賠償，即替補賠償，包含債權人所受損害及所失利益，而按時履行之利益，無須為客觀的、主觀的利益，除憑個人之好惡者外，亦受保護。於債權人是否尚有利益，應具體的依其情事定之。一般言之，如債之的目，依合時之履行，應可達到者，雖於契約訂立時非為相對人之可認知，而因遲延不復能達到者，則為無利益。
３、如前所述，系爭切結書業已約定被告應於三日內（即八十九年十一月二日）提出庫存明細辦妥點交並返還相物品文件，然其並未履行，自斯時起被告即應負遲延責任，且原告之所以同意給付被告一百萬元賠償金，要求被告須於三日內點交系爭電容器，即因往來客戶對原告出貨之電容器驗收標準為製造日期後六個月（原證十八參照），倘逾期客戶即拒絕驗收，易言之，系爭電容器於製造後六個月內出貨予客戶，始對原告有利益，而被告對此知之甚詳，蓋由被告於兩造合作期間，提供予客戶之產品說明書有放置特性之記載，觀之即明，故基於客戶對電容器產品有上開嚴苛驗收要求，原告乃急於自被告處取回，不意原告嗣又再次發函要求被告於九十年二月二十日會同點交，竟又遭被告藉詞拒絕，甚而延宕迄今已二年餘，則依通常之預期，系爭電容器原可通過客戶驗收，卻因被告之給付遲延以致目的無從達到，而上開限制條件又為被告所明知，揆諸前揭說明，系爭電容器之給付，對原告顯已無任何利益，是原告依法請求被告賠償因不履行返還系爭電容器所失之損失。
七、原告在被告立全行之庫存數量若干？
（一）原告主張系爭電容器數量如原證二十三明細表所載
１、因被告遲未提供完整之庫存明細資料，故原告自行依兩造合併期間被告提供之進出貨單，被告員工劉保國於八十九年四月七日制作之最新庫存動態明細表及原告之請款資料彙總統計成原證二十三之明細表。
２、八十九年四月一日兩造協議合併後，貨物均存放於被告大陸聯通行電子廠倉庫內，並由被告指派人員管理，原告並未經手倉管，而僅依被告提供之進貨單及出貨單核對後，對廠商付款及對客戶請款，此觀諸原證八所附進貨單及出貨單所載倉管人員王世波及陳冬梅均為被告公司人員即明，此亦為甲○○簽署之切結書載明應由被告提出庫存明細之原因。
３、上開進出貨單雖有部分未經戊○○○簽署，然均有戊○○○自承為該公司員工之王世波、陳冬梅之簽名，自堪認所載信實。
４、被告復以原告所提原證八庫存單據所示對帳單中僅有部份係被告公司總經理戊○○○之簽名，無法證明庫存數量若干云云，惟查系爭庫存貨物於兩造協議合併期間，均存放於被告聯通行大陸電子廠倉庫內，並由被告指派人員管理，原告並未經手倉管，而僅係依被告提供之進貨單及出貨單核對後，對廠商付款及對客戶請款，是原證八庫存明細資料即係依上開進貨單及出貨單彙整計算而來，而上開進出貨單雖有部分未經戊○○○簽署，然卻均有戊○○○自承為該公司員工之王世波及陳冬梅之簽名，自堪認所載信實，被告徒言否認，而僅提出一紙所謂實際庫存明細，全無任何佐證，猶見其心虛卸責之窘況。
５、末查有關原告請求被告賠償損失一百七十五萬七百七十九元部分，被告就原證五庫存明細表固多所質疑，然查，起訴狀所附原證五庫存明細表係原告依據被告提供之進出貨單及原告之請款資料彙總統計而來（原證八參照），原告並業以原證十七庫存明細對照表加以駁斥，足認原告主張之損害額信實可採。
參、證據：提出以下證物為證（以下均影本），聲請傳訊證明張進生（原名為 張晉誠 ）函詢財團法人工業技術研究院材料研究所，系爭濕式電解電容器於長溫下放置一年以上，即可能發生變質劣化之虞。
一、協議書一紙。
二、切結書一紙。
三、支票六紙。
四、律師函一紙。
五、原告估算之庫存明細表一紙。
六、匯款單一件。
七、被告於九十年一月二日所發之存證信函
八、庫存單據資料。
九、立全行名片一紙。
十、甲○○戶籍謄本一紙。
十一、聯通行之公司登記事項資料一紙。
十二、律師函一紙。
十三、協益電子股份有限公司內部管制文件。
十四、論文資料一件。
十五、庫存明細對照表一件。
十六、協益電子股份有限公司內部管制文件一件。
十七、甲○○與張進生之電話譯文一件。
十八、 史尚寬 著債法總論，頁三八八。
十九、系爭電容器產品說明書一件。
二十、被告員工劉保國於八十九年四月七日製作之最新庫存動態明細表編列項次，與兩造對庫存明細表爭議所提證物號之對照表。
乙、被告甲○○、立全行企業有限公司方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決願擔保請免為假執行。
貳、陳述：
一、被告立全行總經理戊○○○於雙方簽訂協議書後即接獲原告公司張進生（原名為張晉誠）來電告知且要求三日內點交，當時即立刻答應，但因張進生屆時未前來點交即離開大陸，故責任在原告。另外因陳冬梅、王世波、王岩、劉保國等人係大陸人士不方便入境，出具證明書證明確已點交。立全行負責人乙○○於應點交之三日後亦與張晉誠聯絡並詢問其為何不完成點交，被告並未爽約，實係原告未依約前來領取，係可歸責於原告之事由，以致未能完成點交之事宜。
二、依協議書第五條原告應給付一百萬元以外，尚應將ＩＣＩ之廠牌無條件供被告使用竟爽約，且依同協議書第三條規定，開發客戶利潤應歸原告所有約計三十萬元，均未交付被告立全行，且被告與原告所付之義務有同時履行抗辯之關係，原告未履行前，被告自得停止點交拒絕給付以為抗辯。原告於被告於八十九年十月三十日書立之切結書，其中規定原告應給付賠償金及貨款予原告後之三日內，被告應返還原告存於被告公司之庫存，從該切結書之內容觀之，顯然補充原協議之不足，另增加之輔助契約，並無取代原協議書之效力，被告未履行切結書之內容竟停止給付損害金及貨款，卻要求被告應履行義務，被告自得依據民法第二百六十四條之規定同時履行抗辯。
三、原告主張其得拒付賠償一百萬元及要求返還尚未兌現之支票，其理由係被告違背切結書之內容云云，實則為
（一）被告並未違背三日內完成點交之承諾，已提出各項單據及證人證明。
（二）又依切結書內容觀之，原告主張其得拒付，並要求返還支票，實無理由；
１、被告未違約。
２、依其文義觀察：「若立全行企業有限公司、聯通行有限公司未能完全履行上項所列各點，則立全行、聯通行應負責『今成展業有限公司』的所有損失且由『今成展業有限公司』拒付新台幣一百萬元整之款項」，則「拒付」其可能之意義及性質如下：違約者應賠償所有損失，則一百萬當係在所有損失之外，而不在賠償之內，否則即不符其文義，且一百萬元本係原告賠償被告之金額，二者法律關係各別，故「拒付一百萬」應係抗辯或抵銷之性質，且無免除債務之意，應指使支票暫時不兌現而非消滅債務，故被告返還庫存之主義務未消滅，依法理及文義解釋，原告主張債務消滅，不符合比例原則，「拒付」係在被告有違約之情形下供抗辯或抵銷之用，原告並未證明被告有何違約，且無法證明損失，且損失與被告有關，原告之主張不足採信。
四、原告於九十年五月二十二日所提庫存單據資料，做為其損失一百七十五萬七百七十九元之證據，惟上開單據係雙方合作時之部份對帳單，僅有數頁有戊○○○之簽名，不能證明庫存之多少，此點原告承認其無法證明庫存多寡，茲補呈實際庫存明細。其未證明被告有違約之情事且損失與被告有關，故其之主張，實不足採信。
五、被告曾於九十年庭呈深圳台商協會龍崗鎮聯誼會證明書證明被告並未違約，且九十年二月二十日原告公司有張進生及員工三人，被告公司則有鄰廠百洋二廠 林志忠 與承慶電子工業有限公司 滕用忠 在場證明，雙方實際已完成點交之工作，如庫存明細，惟原告未依協議給付貨款三十八萬餘元及給予ＣＴＣ商標使用授權書，並無故止付票款，故不准原告取回庫存，故被告並無違約，遲延責任應屬原告，自不待言。依客觀之事實推論，被告當然想將電容器交付予原告，否則焉有點交之事宜，惟原告完成點交後，未依協議給付貨款三十八萬餘元及給予ＣＴＣ商標使用授權書，原告亦不願簽收證明取回庫存，有甲○○之證詞為證，被告並無違約，遲延責任應屬原告，自不待言。且原告亦未能證明遲延後不利益之客觀事實，故原告拒絕給付亦無理由。至於原告提出張進生與甲○○之錄音帶，被告否認其真實性，並拒絕聲紋鑑定。
六、依日本 永田伊佐 也著作記載鋁箔乾式電解電容器之劣化及壽命，可知電容器於常溫狀態下放置三年不會劣化，故庫存之電容器自八十九年十月至今不足一年，應無損壞劣化之虞，原告主張損害賠償實無理由。又是否有劣化，應由原告負舉證之責，而被告已提供資料證明電容器尚未劣化，故原告並無損害，應無損害賠償之可言。且濕式電容器二次大戰後品質不佳，已完成停產，故原告主張被告係濕式電容器係不實。
七、原告所提出資料，經檢查有進貨紀錄無單據證明有進貨之事實，將贈品之樣品列入庫存，錯帳非屬於合併後之進貨卻列入合併後進貨，庫存數量有負數無法解釋，原告提出支資料錯誤甚多，不足採信。
八、原告所提資料皆不足證明其主張為真實，如被告是否有遲延責任﹖電器容是否損害﹖數量多寡﹖是否有替補損害等，而被告皆能具體證明且並無遲延給付及電容器無損壞，數量係依實際庫存量計算，故原告無損害可言，又何有替補損害？對於有利於己之事實應負舉證責任，其未能舉證，故其訴無理由。
參、證據：聲請傳訊證明戊○○○、乙○○、甲○○，並提出以下證物為證（以下均影本），並聲請向工研院材料研究所測試及鑑定被告之電容器為鋁箔式電解電容器及可使用之年限
一、今成展業公司切結書。
二、庫存明細影本乙份。
三、深圳台商協會龍崗聯誼會證明書正本兩份及照片。
四、日本蓄電器工作業株式會社永田伊佐也著作節影本乙份。
五、庫存鋁箔電解電容器原件數份。
六、日本學者著作節影本乙份。
丙、被告聯通行有限公司方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告立全行總經理戊○○○於雙方簽訂協議書後即接獲原告公司張晉誠來電告知且要求三日內點交，當時即立刻答應，但因張晉誠屆時未前來點交即離開大陸，故責任在原告。另外因陳冬梅、王世波、王岩、劉保國等人係大陸人士不方便入境，但提供其書證以資證明。立全行負責人乙○○於應點交之三日後亦與張晉誠聯絡並詢問其為何不完成點交，被告並未爽約，實係其失約。
二、依協議書第五條原告應給付一百萬元以外，尚應將ＩＣＩ之廠牌無條件供被告使用竟爽約，且依同協議書第三條規定，開發客戶利潤應歸原告所有約計三十萬元，均未交付被告立全行，且被告與原告所付之義務有同時履行抗辯之關係，原告未履行前，被告自得停止點交拒絕給付以為抗辯。
參、證據：提出以下證物為證（以下均影本）
一、今成展業公司切結書一件。
丁、本院依職權函詢內政部入出境管理局張進生之入出境資料。理由
甲、程序方面：
一、聯通行有當事人能力：未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，茍該非法人之團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人之能力。至其在台灣是否設有事務所或營業所則非所問。（最高法院五十年台上字第一八九八號判例意旨參照）。被告聯通行係未經認許其成立之外國法人，為兩造所不爭，設有代表人或管理人，故有當事人之能力，合先敘明。
二、訴之追加部分：
（一）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。
（二）未經許可之香港或澳門法人團體或其他機構以其名義在台灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該香港或澳門法人、團體或其他機構負連帶責任，香港澳門關係條例第四十條定有明文，被告聯通行既未經我國許可，則被告甲○○代理聯通行與原告為法律行為，揆之前揭法文，甲○○即應與聯通行負連帶責任，原告嗣後追加甲○○為共同被告，被告無異議為本案之言詞辯論，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，洵屬有據。
三、縮減訴之聲明：
（一）民事訴訟法第二百五十六第二款條規定擴張或縮減應受判決事項之聲明者，係其擴張或縮減僅生訴之聲明之變更或追加，而不生訴訟標的之變更或追加者而言。（最高法院八十二年度台上字第一九零六號判決意旨參照）
（二）原告原起訴聲明被告立全行應將如附表所示四紙支票交還原告，及被告等應共同給付原告新台幣一百八十五萬六千五百五十三元及其法定遲延利息。嗣於九十一年十二月三日減縮聲明為被告立全行應將如附表所示四紙支票交還原告，並給付原告新台幣十萬五千七百四十元。被告立全行應給付原告新台幣八十六萬九千六百八十七元，被告聯通行與被告甲○○應連帶給付原告新台幣八十六萬九千六百八十七元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於法有據，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張原告與被告立全行及立全行子公司即香港商聯通行原訂有合併協議，嗣因理念不合，合意終止合併協議，由甲○○於八十九年十月三十日簽定切結書予原告，約定原告同意給付被告一百萬元，被告聯通行應無條件於三日內點交原告暫存於被告聯通行之庫存明細，如有損害，被告立全行、聯通行應連帶負賠償責任，因原告尚積欠被告貨款四十九萬四千二百六十元，原告共簽發面額共一百四十九萬四千二百六十元之支票六紙交付被告，惟被告未於三日內點交，經催告後仍拒不履行，爰以本訴狀之送達解除契約，被告已違約兌領已到期面額共六十萬元之支票二紙，且遲不交還原告放置於被告處之庫存品，被告遲延交還庫存品，對於原告已無利益，並導致原告受有損失一百七十三萬九千三百七十四元，被告立全行與聯通行應負共同賠償責任，被告甲○○代理被告聯通行簽署系爭切結書，應負連帶責任，另被告已兌領六十萬元部分與前開原告積欠被告四十九萬四千二百六十元之貨款抵銷後，依據民法第一百七十九條不當得利、第二百五十九條回復原狀、第二百三十二條給付遲延之規定，請求如訴之聲明。
二、被告則以：被告並未違約，係原告之負責人張進生未前來點收，遲延點交之責在於原告，再者，依據協議書約定，原告應無條件讓被告使用ＣＴＣ之商標並交付貨款利潤三十萬元，原告卻違約未履行，被告拒絕點交行使同時履行抗辯，依據協議書約定，原告僅得暫時拒付一百萬元，但一百萬元之債務並未消滅，原告所舉之庫存明細均非實在，原告並未舉證遲延給付對於原告有何不利益，原告之訴顯無理由等語置辯。
貳、兩造不爭執之事實（參見本院卷一第四一頁九十一年四月十三日言詞辯論筆錄、本院卷二第二七九頁九十二年二月二十五日言詞辯論筆錄）。
一、原告之負責人張進生與被告聯通行之負責人戊○○○於八十九年十月三十日以前在被告立全行中和營業處簽署原證一協議書，被告立全行、聯通行授權甲○○於八十九年十月三十日在原告公司之北投址簽署原證二切結書，原證一之協議書與原證二之切結書係分別獨立，原證二之切結書第二、三、四項均已依約完成，兩造並未於簽約日起三日內完成點交。
二、甲○○簽署原證二之切結書時原告尚欠被告立全行貨款四十九萬四千二百六十元。
三、原告已於八十九年十月三十日於被告甲○○簽署原證二切結書時交付面額共一百四十九萬四千二百六十元支票六紙予被告甲○○，被告立全行已兌現其中兩紙面額各三十萬合計六十萬元支票二紙，立全行仍持有系爭四紙支票如附表所示。
四、九十年二月二十日甲○○與證人張進生曾會同前往被告聯通行深圳之倉庫清點系爭電容器，但未清點數量，亦未完成點交予原告。
參、本院爭點：（參見九十二年二月二十五日言詞辯論筆錄）
一、原證一協議書、原證二切結書是否有同時履行抗辯之問題？
二、被告是否已依約按時點交？
三、原告依據民法第一百七十九條不當得利及民法第二百五十九條回復原狀之規定請求被告立全行返還如附表之四紙支票及被告立全行應給付十萬五千七百四十元，是否有理由（即被告抗辯一百萬元之性質為何）？
四、原告所有之電容器是否已無利益須更為金錢賠償之問題？
參、本院之判斷：
一、原證一協議書、原證二切結書並無同時履行抗辯之問題
（一）因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，亦不能發生同時履行之抗辯（最高法院七十一年度台上字第四四六○號判決意旨參照）。又同時履行之抗辯權，原則上故適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦不許其類推適用於同時履行之抗辯（最高法院八十三年度台上字第一七一○號判決意旨參照）。
（二）原證一協議書及原證二之切結書係為兩份各自獨立之協議，為兩造所不爭（參見九十年五月二十五日之言詞辯論筆錄），因此，上開二紙協議並非同一基於雙務契約而生，縱使二者又事實上密切關聯性，亦不得主張同時履行之抗辯。
再者，依據原證二切結書約定「本人甲○○茲代表立全行企業有限公司、聯通行有限公司（香港、大陸）與今成展業有限公司（即原告）協商帳款等各項事宜，並同意於收到今成展業有限公司交付新台幣壹佰萬元及貨款新台幣肆拾玖萬肆仟貳佰陸拾元整（詳細資料如附件一）支票的同時，無條件歸還今成展業有限公司暫存於大陸聯通行有限公司之下列物品：一、屬於今成展業有限公司之所有庫存（立全行企業有限公司、聯通行有限公司必需提出庫存明細交予今成展業有限公司之相關人員於即日起三日內點交完畢，而庫存差數的部分待雙方核對存貨帳後，進一步檢討各自應給付予對方之應收應付款項事宜）。」依此文義解釋，兩造立於應為對待給付同時履行之關係者，原告為「面額共一百四十九萬四千二百六十元支票之交付」，被告為「簽約日起三日內庫存及帳冊資料物品之給付」，然原告既已先為支票之交付，被告依法自應於簽約日三日內點交存放於被告聯通行之物品，被告抗辯原告未依據協議書約定，應無條件讓被告使用ＣＴＣ之商標並交付貨款利潤三十萬元，被告拒絕點交行使同時履行抗辯云云，洵屬無據，
二、被告未依約按時點交
（一）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項規定。
（二）依據原證二之切結書約定被告聯通行應於簽約日起三日內點交貨物完畢且歸還相關文件單據，本件給付係定有確定期限，合先敘明。被告立全行函覆原告之存證信函（即原證七）記載「收到貴事務所律誠（雄）字第八九一七四號文指稱本公司未能與今成公司履行契約，其言並非事實，實因盤點清算事情繁重而曠日費時，絕非三日之內可完成，另一方面今成公司遲遲未能提供相關數據及派人接洽致使作業遲延」等語（參見本院卷一第六四頁），參以戊○○○（被告聯通行之法定代理人）陳述「當時郭先生有交代我三天內點交完畢，我當時人在大陸，庫存也在大陸，我收到通知後就通知同事開始盤點，隔天原告公司的張晉誠（即張進生）先生主動打電話聯絡我辦的如何，我跟他說三天內會清點完畢請他前來點收，張先生說好，在十一月二日張先生並沒有前來點交，當時我們庫存都已經處理好，放在大陸聯通行有限公司的倉庫內」、「之前原告有交庫存表給我們參考、我有在三天內把庫存明細做出來」等語（參見本院卷一第四三頁），被告立全行所發之存證信函與戊○○○之證詞，一則稱由於盤點事情繁重無法於簽約日起三日內完成點交，係因原告未提出數據無法點交，一則卻稱已依據原告交付之庫存明細，已於三日內完成庫存明細，係原告未前來點交，被告立全行之陳述係前後矛盾，從而，被告抗辯係原告未依約前來點交云云，顯與事實不符。至於被告提出深圳臺商協會龍崗鎮聯誼會出據之證明書、被告員工王世波、陳冬梅、劉保國、王岩出具之證明書各一紙，為原告否認其真正，被告亦未舉證其真實，此二紙證明書，自非可採。從而，原告主張被告聯通行未於簽約日起三日內依約點交完畢，應為真實。從而，被告抗辯係原告係未依約前往點交云云，自非可採。
三、原告依據民法第一百七十九條不當得利及民法第二百五十九條回復原狀之規定請求被告立全行返還如附表所示之四紙支票及被告立全行應給付十萬五千七百四十元，應屬有理由。
按原證二之切結書約定「上列各項均需於即日起三日內點交完成，若立全行企業有限公司，聯通行有限公司未能完全履行上項所列各點，則立全行、聯通行應負責今成展業有限公司所有損失，且由今成展業有限公司拒付新台幣壹佰萬元整之款項。」等語，足見，被告立全行持有一百萬元部分之支票，係基於原證二之切結書而來，惟因被告聯通行未能依約按時點交，已如前述，原告於定期催告後，本訴訟進行中解除原證二之切結書之約定（參見本院卷二第一四六頁），被告立全行持有一百萬元之支票已無法律上之原因，自應將其持有一百萬元之支票歸還原告，然原告已違約兌領其中六十萬元部分之支票，原告將積欠被告貨款四十九萬四千二百六十元部分之貨款抵銷後，則被告立全行持有原告為清償貨款面額共四十九萬四千二百六十元之支票，亦無法律上原因，被告立全行兌領超過貨款部分十萬五千七百四十元部分，亦無法律上之原因而受利益，從而，原告依據民法第一百七十九條不當得利、第二百五十九條回復原狀之規定，請求返還如附表所示之四紙支票及請求被告給付十萬五千七百四十元部分，應屬有據。至於被告抗辯依據原證二之切結書約定「拒付一百萬元」，此一百萬元係原告賠償被告之損失，意指暫時止付並非永久消滅其債務云云，顯與契約文義不符，且被告並未就此事實舉證，被告此部份之抗辯，自無可採。
四、原告並未舉證原告所有之電容器已無利益須更為金錢賠償
（一）遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第二百三十二條之載有明文。「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。固為民法第二百三十二條所明定，但必須有『遲延後之給付，於債權人無利益』之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求。又已有自用房屋者，再買受其他房屋，如出賣人遲延，依通常情形，自難謂對買受人已無實益。」、「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百九十九條第一項定有明文。苟債之契約尚屬有效存在，債權人即得請求債務人為給付，初不問雙方有無履行契約之誠意。依民法第二百三十二條規定，遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，但既曰拒絕其給付，自應由債權人為主張，且就遲延後之給付，於其無利益之事實，負舉證之責。」（最高法院八十七年度台上字第九五一號判決意旨、七十九年度台上字第一七五號判決意旨參照）。有關於民法第二百三十二條賠償因不履行所生之損害，即學者所稱之替補賠償，惟此賠償後即不必再給付，亦即以此賠償代替原來之給付，惟此賠償需具備以下之要件，始得請求：①需為遲延後之給付②須於債權人已無利益。此點應依具體之情形以為決定，通常多於嚴格之定期債務上，例如弔喪，向花店約定於一日上午八時送花圈至殯儀館，花店記錯日期，於二日上午始送，此種給付對於債務人已於利益，具備上述要件之債權人即得拒絕給付，而請求賠償因不履行所生之損害，例如臨時另訂同樣花圈，但因需要孔急，固出高價，致生損失（參見鄭玉波著民法債篇總論，頁二九三）。
（二）原告主張系爭電容器已逾製造日期六個月，被告聯通行本應於八十九年十一月三日點交完畢，惟至今已餘一年半，對於原告已無利益，並提出原告之往來客戶協益電子股份有限公司（以下簡稱協益公司）倉儲管理程序之內部管制文件（即原證十八）為證。然查此文件係載明電容器成品存放壽命由「入庫時間或品管檢驗合格時間開始計算」，電容器之存放壽命為六個月，原告據此文件主張以製造期間開始計算電容器僅置放六個月，顯與證據資料不符。再者，民法第二百三十二條所規定遲延給付後之替補賠償，係為嚴格之定期債務，依據原證二之切結書固約定於簽約三日起需將暫存於被告聯通行之電容器點交予原告，被告雖未依約點交，已如前述，揆諸前開說明，並非嚴格之定期債務。又原證十八僅能證明協益電子股份有限公司有關電容器之材料與存放壽命之管理標準，難以認定系爭電容器遲延給付對於原告已無利益之事實，準此，原告並未就系爭電容器如何對於原告於債務之履行已無利益之事實負舉證責任。原告此部份之請求，難謂為有理由。
伍、假執行之宣告：原告與被告立全行陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項，三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月八日
台灣板橋地方法院民事第三庭~B法官徐玉玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月八日~B法院書記官朱家惠