臺灣高等法院92年度上訴字第2260號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2260號刑事判決

裁判日期：民國92年08月20日

裁判案由：違反醫師法

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二二六○號
上訴人戊○○即被告選任辯護人 林明康 律師右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第九一五號，中華民國九十二年六月十六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第九六一七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十七間因犯偽造文書罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，嗣上訴本院遭駁回確定，並於八十九年六月二十一日易科罰金執行完畢，惟其不知悔改，未取得合法醫師資格，竟於九十年十月三十日、同年十一月二日（原判決誤載為自九十年十月三十日「至」同年十一月二日），在設於臺北市○○區○○○路○段○○○號十一樓之「華氏生物科技股份有限公司」（下稱華氏科技公司），為己○○、乙○○、 黃琮聖 、甲○○、 賴正豐 等人以採血針侵入人體予以放血，用以診治其等之酸痛等宿疾，而擅自執行醫療業務，迄同年十一月二日下午三時三十分許，於上址處所，為據報前往稽查之臺北市政府衛生局中山區衛生所人員當場查獲上情及現場戊○○從事醫療行為所使用之採血針等醫療器材。
二、案經臺北市政府衛生局函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣改依通常程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○否認有何違反醫師法之犯行，於原審辯稱：「當時是應華氏科技公司董事長之邀請去演講，演講之時間大概是一小時，當時裡面有一個員工叫做己○○有頭暈的狀況，僅有幫己○○刮痧及拔罐，但是沒有用針戳放血，其他的的人伊沒有幫忙處理」等語；而於本院審理時則另辯稱：「於偵查中所為之自白與事實不符，扣案之診療紀錄單並非伊所填寫」云云。
二、惟查：
㈠、被告初於臺北市衛生局中山衛生所之談話筆錄陳稱：「伊是臺北市癌症救援促進會理事長庚○○先生邀請來此為員工做義診，從事拔罐與放血，沒有給予任何藥物」等語，嗣於偵查中供稱：「（可以刮痧、拔罐、放血、針灸？）可以，一般民俗療法都是這樣的，我不知道這樣是違反醫師法，我們拿到執照是可以的，當天是該公司員工詢問肩膀酸痛要如何處理，我說刮痧、放血就可以，我只有為二位刮痧，有一個有放血，一個沒有」、「（己○○拔罐後皮膚會凸起來，用針戳，這就是放血？）對，這樣會比較舒服，血會流一些出來，這個民間很多美容師也會」等語（第六一七八號偵查卷第七頁、第四四頁反面至第四五頁正面），而證人己○○於偵查中亦證稱：「（她是否有給你做放血的醫療？）拔罐之後皮膚會凸起來，她用針戳，沒有什麼放血，我會痛以為是針灸」等語，證人乙○○於偵查中證稱：「（看時他如何處理？）拔罐，當時我趴著，有流一些血，但不知他如何處理」、「（有無使用器械？）桌上是有看到，但不知是否有用在我身上，當時有流一些血，會刺痛用針刺，會刺痛的地方部分在拔罐之地方」等語（第六一七八號偵查卷第二四頁反面至第二五頁），足見被告確實在前揭時、地為不特定人以採血針侵入人體予以放血行為無疑，被告空言翻稱伊未幫人放血云云，顯係事後卸責之詞，尚非可採，應以其偵查中之自白始與事實相符。雖前開證人己○○事後翻異前供，於原審及本院訊問時改稱：「伊當時覺得有點痛，被告只有幫伊按摩，並無用其他工具」云云（原審卷第六二、六三頁；本院九十二年七月二十一日訊問筆錄參照），然此顯與被告上開自白內容扞格，且與被告於偵查及原審審理時皆坦承有幫己○○拔罐等語不同。又現場查獲之己○○診療紀錄單上對於治療經過記載有「放血」字樣，處置記載為「ＡＢＣＤ」字樣，而被告於臺北市政府衛生局中山衛生所談話紀錄上供稱：「ＡＢＣＤ是解除疲勞泡澡使用」等語，顯然該診療紀錄單之內容為被告所書寫，此亦可自被告於相關診療紀錄單上均有簽名乙節查悉，有診療治療單、臺北市政府衛生局中山區衛生所談話紀錄在卷可查（第六一七八號偵查卷第四、一四頁），被告辯稱診療紀錄單並非伊所填寫，尚屬無據；而證人己○○於原審調查時證稱：「現場扣到之診療紀錄單的年籍資料及主訴之症狀為伊所寫」等語（原審卷第六三頁），顯然證人己○○確實有接受「放血」之治療，否則診療單上為何有如此記載？足見證人己○○於原審及本院訊問時所言，顯係迴護被告之詞，實無足取。
㈡、證人甲○○雖證稱：「當時只有男按摩師幫伊按摩，並無用其他工具，該名男性有表示要幫伊放血，但伊不同意，不知道為何被告在診療紀錄單上簽名」（原審卷第六六頁以下；本院九十二年七月二十一日訊問筆錄參照），證人賴正豐則證稱：「當時並沒有義診，伊當日也沒有接受治療」云云。然自現場扣到之甲○○、賴正豐診療之紀錄單上對於治療經過均有記載有「放血」字樣，處置記載為「ＡＢＣＤ、一包回生茶」字樣，有診療治療單二紙在卷可查（第六一七八號偵查卷第一一至一二頁），而證人甲○○、賴正豐於原審調查時均證稱：「現場扣到之診療紀錄單的年籍資料為伊所寫」等語（原審卷第六三、八七頁），顯然證人甲○○、賴正豐確實有接受「放血」之治療，否則診療單上為何有如此記載？可見證人甲○○、賴正豐於原審訊問時所言，應係迴護被告之詞，委無足取。
㈢、又證人即現場查獲之臺北市政府衛生局中山衛生所衛生稽查人員丁○○於原審調查時證稱：「（到現場時看到何情況？）現場我們本來以為在賣藥，後來一進去發現他們有人在義診，他們不讓我們進去，我們就打電話給派出所，請他們幫忙」、「（現場有無隔間？）有，進去時在門口有一個小桌子類似掛號台上面有掛號的單子，病歷是在裡面，左邊是辦公室，右邊是比較空曠的類似客廳，有三間房間，中間還有一間房間，病歷是在右邊的第一間房間，是在庭的被告正在放血，我有看到有血跡，也有針及拔罐器，現場的人及華氏公司的負責人都稱呼在庭的被告為楊醫師」、「（義診登記表是在何處查到的？）在門口的小桌子上」「（診療記錄單是在何處找到的？）在被告放血的房間找到的，被告在上面紀錄」、「（出來幾個人？）有一、二個人，外面還有很多人正在右邊等」、「（現場有無看到其他人做醫療行為？）沒有，只有那個房間」等語（原審卷第一一九頁以下），復於本院調查中到庭結證上情屬實（本院九十二年七月二十一日訊問筆錄參照），而臺北市政府衛生局中山衛生所衛生稽查人員丙○○亦於本院結證稱：「現場有查獲棉花塊、拔罐、有些血，被告自稱楊醫師，但拿不出醫師證件」（上開筆錄參照）等語，顯見臺北市政府衛生局中山衛生所派員查訪時，被告自稱醫師，正以採血針進入病患身體進行放血之醫療行為，現場並有可供被告進行放血使用之器械無訛。被告雖辯稱：「伊僅有拔罐並無放血」云云，倘令屬實，何以臺北市政府衛生局中山衛生所派員訪查時，不立即讓衛生所人員進入，而必須警察到場後才開門，且一進入房間僅有被告一人為患者治療，而現場還有血跡（第六一七八號偵查卷第一六頁照片參照），足見被告所辯顯為卸責之詞，無足憑採。
㈣、另被告雖事後否認現場有查獲採血針，惟自臺北市中山衛生所九十年十一月二日查扣物品清單上明確記載「採血針」，且被告亦在該清單上蓋章確認（第六一七八號偵查卷第五頁），被告此部分之辯解，亦無可採。此外，並有義診登記表、診療記錄單、現場照片在卷可查。
㈤、綜上，本案事證明確，被告所辯並非可採，其犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之。本案被告替人拔罐時放血或針灸應屬醫師法第二十八條所規範之醫療行為，未具合法醫師資格者，應不得為之（行政衛生署八十五年八月七日衛署醫字第八五○四一九五○號書函可資參照）。次按未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，依九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項前段規定，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下之罰金，惟被告行為後，該法業於九十一年一月十六日修正公布，並自000年0月00日生效，依修正後醫師法第二十八條第一項前段規定之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，比較新舊法結果，仍以舊法較有利於被告（依實務向來先比較法定最高本刑之例及刑法第三十五條之規定，應以舊法較有利於被告），依刑法第二條第一項但書，應適用修正前之醫師法相關規定（至最高法院二十四年上字第四六三四號判例雖以：「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨及其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」，惟因舊醫師法第二十八條第一項之法定最高本刑為有期徒刑三年，新法則是有期徒刑五年，明顯應以舊法較有利於行為人，殊不得以最低本刑作為比較基礎）。
㈡、核被告所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段。又醫師法第二十八條第一項所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，為單純一罪。又被告曾於八十七間因偽造文書罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，嗣上訴本院遭駁回確定，並於八十九年六月二十一日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告因一時致罹刑章，而其是因為義診並無收費，且僅有拔罐及放血等行為，雖有違反醫師法之犯行，但危害並無重大，情輕法重，堪予憫恕，因認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，是爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，有期徒刑減輕其刑至二分之一，並依法先加後減之。
㈢、原判決認被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條、第五十九條等規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其生活狀況、智識程度、犯罪所生危害甚輕及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，並認被告執行醫療業務所使用之採血針等醫療器材，業已滅失，此有臺北市政府衛生局以九十二年四月十七日北市衛三字第○九二三一六四○六○○號函：「二、有關證物部分，因本局未設有證物室將之置於本局一樓空間，復因逢納莉風災後，本府各局處清理相關資料致目前尚未尋獲是項證物」等語，故不另為沒收之諭知等旨，認事用法核無違誤，依職權而為從輕量刑亦無不妥，被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年八月二十日附錄本判決論罪科刑法條：修正前醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。