裁判字號：臺灣新竹地方法院105年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國105年09月23日
裁判案由：妨害風化
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度簡上字第61號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭宥彥上列上訴人因妨害風化案件，不服本院中華民國105年3月31日105年度竹簡字第42號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第800號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭宥彥自民國105年1月1日起，在新竹市○○路○○○號「六星級SPA館」擔任負責人及櫃臺，竟意圖營利，於105年1月4日中午12時許，在上開「六星級SPA館」內，先行收取基本費新台幣（下同）1,500元後， 容留 、媒介 林淑玉 與新竹市警察局第二分局文華派出所警員 蔡季帆 喬裝之男客從事裸體按摩之猥褻行為，費用為2,200元，由彭宥彥抽取1,000元作為媒介費用，餘歸林淑玉所有。嗣於同日下午1時許，經員警表明身份，因而當場查獲，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、本判決下述所引用被告彭宥彥以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據被告彭宥彥迭於偵查中、本院準備程序及審理中，對於前揭事實均坦承不諱，核與證人林淑玉於警詢及偵訊中之證述大致相符（見臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第800號卷【下稱偵卷】，第16至19頁、第62至64頁），並有警員蔡季帆製作之偵查報告1份、新竹市警察局第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄2份、新竹市警察局第二分局臨檢紀錄表1份、現場錄音譯文1份、教戰守則影本3張及現場照片13張（見偵卷第5頁、第24至36頁、第39至45頁）可憑。足認被告之自白應與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年度台上字第4958號判決意旨參照）。是核被告彭宥彥所為，係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑書認被告係犯同條項之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪，容有未洽，惟因兩者屬同一條項之罪，自毋庸變更起訴法條。
四、檢察官上訴意旨略以：被告彭宥彥為成年人，不思以正道取財，而藉容留、媒介女子與他人為猥褻行為以牟利，將人之身體物化，實已危害社會善良風俗，且其於本案查獲後，又再於105年3月11日在同址之「六星級SPA會館」為容留、媒介女子與他人為猥褻之行為，實難認被告有何幡然悔悟之心，犯後態度難稱良好，原審僅對被告判處有期徒刑2月，其量刑尚嫌過輕等語。惟查：
㈠、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。
㈡、查原審審酌被告為圖一己私利，容留、媒介女子與他人為猥褻行為，危害社會善良風俗，助長性交易歪風，所為實值非難，惟念其無任何犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，及其坦承犯行之犯後態度，兼衡本案所造成社會危害之程度及犯罪動機、目的、手段，暨被告自承高職畢業之教育程度及小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，扣案物併依法沒收，已詳加審認被告本件犯罪情狀後於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，則檢察官提起上訴請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。
五、退併辦部分：
㈠、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105年度偵字第2999、4221號移送併辦意旨略以：被告於105年3月11日下午8時許，在上開「六星級SPA館」內，媒介店內小姐 楊葳 如與警員李家毅喬裝之男客從事裸體按摩之性交行為，與原審犯行時間緊接、犯罪場所相同，應認屬為集合犯之單一犯行，應屬實質上一罪，因而移送本院併案審理等語。
㈡、按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者…」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100年度台上字第2493號判決意旨參照）。再按刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條規定自明。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法（最高法院97年度台上字第2459號判決要旨參照）。
㈢、經查，本案被告彭宥彥犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪，與上開移送併辦之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪之犯罪時間、並非相同，所媒介之女子亦屬有異，核與本案論罪科刑之部分迥然有別，客觀上彼此可分、行為互殊、犯意不同，顯非同一事實，且刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，並非集合犯之罪，亦有上開判決要旨可資參照，是上開移送併辦部分自應分論併罰，而非本案起訴效力所及，是本院就上開移送併辦部分俱無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。
中華民國105年9月23日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官邱巧寧法官林宗穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年9月23日
書記官陳紀語