裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第1188號刑事判決
裁判日期：民國112年11月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1188號上訴人即被告 劉峻宇
住○○市○○區○○路0段0號0樓（新北○○○○○○○○）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易字第881號，中華民國112年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉峻宇犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得即價值共計新臺幣參仟伍佰貳拾捌元之餐點及服務之財產上利益沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉峻宇明知自己無付款能力、亦無於消費後給付價金之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國111年5月8日21時46分許，與不知情之友人一同前往好樂迪股份有限公司(下稱好樂迪公司)經營、位在新北市○○區○○○路000號B1之好樂迪KTV板後分公司消費，使服務人員誤認其具有消費能力及付款意願，而提供價值新臺幣（下同）2,229元之餐飲、酒類，及使用包廂、歌唱器材等服務（歡唱費978元、服務費320.7元），總計消費3,528元（小數點部分四捨五入計）。嗣於翌日4時30分許結帳時，劉峻宇向好樂迪公司之服務人員表示未帶現金且信用卡均無法使用，遂簽立未付款切結書，佯稱願於同日18時前清償，致好樂迪公司服務人員信以為真而讓劉峻宇離去。嗣劉峻宇未依約繳費且無法聯繫，好樂迪公司因而報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經好樂迪公司訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
㈡上訴人即被告劉峻宇（下稱被告）於原審行準備程序時，經
原審告知行簡式審判程序之證據調查程序不受傳聞法則之拘束後，而同意原審裁定改依簡式審判程序審理（原審金訴卷二第107頁），且被告於原審行簡式審判程序時，已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據表示沒有意見等語（原審卷第68、第74頁），復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，視為同意作為證據，經本院審理時逐項提示，檢察官均不爭執證據能力（本院卷第56頁），本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認具證據能力。
二、另本判決以下所引用之非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告劉峻宇於本院經傳未到，然對於上開犯罪事實，迭於偵查、原審準備程序及審理時均自白不諱（偵緝674卷第3至4頁、第18至19頁、偵緝4843卷第3至5頁、原審卷第67至69頁、第73至76頁），核與證人即告訴代理人 蔣小龍 於警詢、本院指訴情節相符（偵卷第2至4頁、本院卷第55至57頁、第78至79頁），且有卷附板後店貴賓試算結帳單及未付款切結書各1份（偵卷第6至7頁）可茲佐證，被告前開任意性之自白核與事實相符，其犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
三、原判決撤銷之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
㈠刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前
者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）。而詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，而係在保障人民財產安全之和平秩序。簡言之，詐欺取財罪與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」（最高法院108年度台上字第4127號判決意旨參照）。
被告明知自己無付款能力、亦無於消費後給付價金之意，竟仍與不知情之友人一同前往好樂迪KTV板後分公司消費，使服務人員誤認其具有消費能力及付款意願，而提供餐飲、酒類，及使用包廂、歌唱器材等服務之財物以外財產上不法利益，應認為其係以詐術欺罔服務人員而供應酒食、服務，以滿足抽象之食慾及娛樂而成立詐欺得利罪。原審就被告之消費行為，割裂論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第2項之詐欺得利罪，而從一重論以詐欺取財罪等語，其認事用法，容有違誤。
㈡本案被告所獲之犯罪所得應係「價值共計3,528元之餐飲、酒
類及使用包廂、歌唱器材等服務之財產上利益」，而非「3,528元」，是原審所為沒收及追徵尚有未洽。
㈢被告以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟
原審判決既有上開未洽之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次詐欺等論罪科刑紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表可參，仍不思以正當方式獲取所需，竟施以詐術向告訴人詐取餐飲、包廂等服務，侵害他人財產權益等犯罪動機、目的、手段，對告訴人之財產法益、交易信賴已生危害，亦缺乏尊重他人財產權之法治觀念，暨其犯後坦承犯行，惟自偵查中稱會自行至告訴人公司付清款項，然於本院準備程序、審理中均未到庭，迄今仍未與告訴人公司達成和解、賠償損害之犯後態度（偵緝卷第674頁、本院卷第17頁、第55頁、第79頁），並審酌被告素行，其所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：本件被告之犯罪所得為「價值共計3,528元之餐飲、酒類及使用包廂、歌唱器材等服務之財產上利益」，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中華民國112年11月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁駿川中華民國112年11月8日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。