裁判字號：最高法院92年台上字第5936號刑事判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五九三六號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十日第二審判決（八十九年度上訴字第三三七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第五九六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、被告甲○○被訴妨害性自主及轉讓禁藥安非他命予 陳女 （姓名、年籍詳卷）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：被害人陳女於最初及第二次警訊時，對於被告身體之特徵及因吸食安非他命成癮，以性交易向被告索取安非他命等情節指述歷歷，且被告亦有吸食安非他命之惡習，並有提供安非他命給陳女及王○賢吸用等情，業據王○賢供述明確，而被告尿液經檢驗有安非他命反應亦有鑑驗通知書附卷可稽。若被告未從陳女獲取何利益或性交易，何以會無償提供昂貴之安非他命給陳女吸用？而被告被訴轉讓禁藥部分，雖經檢察官不起訴處分確定，又檢察官雖以被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪提起公訴，惟被告所涉犯之違反兒童及少年性交易防制條例之罪名與起訴之強姦罪基本事實同一，為起訴效力所及，原審就上開應調查之事項，未一併詳予調查，即為被告無罪之諭知，其判決顯有不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為其有利之認定，更不必有何有利之證據。再證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告經朋友介紹認識未成年少女陳女，因見陳女與其父相處不睦而一人在外，竟基於轉讓禁藥之概括犯意，自民國八十六年三、四月間起，在台北市○○區○○街○○○號其住處等地免費提供禁藥安非他命予陳女施用，迄八十六年十二月十二日止。其間又基於連續強姦之犯意，於八十六年十月中旬某日，在其住處又提供禁藥安非他命予陳女施用，並向陳女表示對其很好要有所回報，要陳女與其發生性關係，陳女不從，被告竟趁陳女施用禁藥安非他命後精神狀況不佳及無力抗拒情形下，強姦得逞。再於八十六年十二月中旬某日晚上，被告將陳女接至上開住處，於當晚深夜又提供禁藥安非他命及快樂丸與陳女一起施用後強迫陳女與其發生性關係，陳女不從但又無力反抗而遭被告強姦得逞。因認被告牽連涉犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥及八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦等罪嫌云云。公訴意旨認被告涉嫌強姦陳女，無非以被害人陳女之指述為論據；然陳女於八十六年十二月十五日第一次警訊時指稱 阿明 （即甲○○）第一次於八十六年十月中旬在他家拿安非他命給伊施用，讓伊昏沉時，強行脫衣強姦伊，伊有知覺並欲予以推開，但使不出力氣……，第二次阿明再以安非他命給伊施用，伊吃了，阿明乘伊昏睡時，再強姦伊等語。同日第二次警訊時稱被告、王○賢等人先提供安非他命給伊施用，等伊上癮後，再以安非他命加快樂丸一起吸食，藥效發作後，在伊無意識狀態下強暴伊等語。同日第三次警訊時則改稱被告是以安非他命及快樂丸作為代價，與伊發生二次性行為，……伊因吸食安非他命成癮，需要吸食安非他命，而願意以安非他命為代價，與被告發生性行為等語。嗣於檢察官八十七年一月十三日偵訊時指稱：（問：甲○○強姦情形）被告先給安非他命後，要伊和被告發生性行為，因伊用了被告的安非他命，……（問：你自願否）是，伊自願與被告發生性行為二次，……第一次在八十六年十月間，第二次在八十六年十二月十一日，都在被告家，因伊吸了被告給伊之安非他命後，自願與其發生性行為等語。於台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第五九六九號案件八十八年十一月二十四日檢察官偵查中改稱：八十六年十月中旬某日下午，被告提供安非他命給伊施用，……伊吸了後就不省人事，……被告陸續提供安非他命給伊，想騙伊上床，……八十六年十月中旬當天，伊與被告一起吸了安非他命之後，……就強迫伊與被告發生性關係，伊有反抗，……第二次在八十六年十二月時，伊等一起吸安非他命及吃快樂丸，被告又要與伊發生性關係，伊也不願，但被告強迫的態度更強烈，伊心理及動作均不願意，但也無力反抗等語。其於第一、二次警訊及八十八年十一月二十四日檢察官偵訊時雖指係施用安非他命後，遭被告強姦；然於八十六年十二月十五日第三次警訊及八十七年一月十三日檢察官偵訊時，均明確改稱係以安非他命為對價，自願與被告發生性關係二次；足見陳女之指述前後迥異，相互矛盾而有瑕疵。而被告是否曾與陳女發生性關係，除陳女之指述外，別無其他具體、積極之證據可資佐證，尚難單以告訴人所為欲使被告受刑事訴追為目的之指訴，遽認其指訴與事實相符，而採為被告論罪之依據。至陳女之父 陳輝博 之指述，係聽聞陳女之陳述而來，並非其本人親自之見聞，亦不足採為認定被告有強姦犯行之補強證據。公訴意旨雖另以被告否認自己施用安非他命，然其尿液經鑑定結果呈安非他命陽性反應，所辯均不足採信，而認被告有強姦犯行。但被告之尿液檢驗結果呈安非他命陽性反應，最多僅能證明其所辯未施用毒品之辯解不足採，究不能因其該項辯解不能採信，即於其所涉其他罪嫌部分，在無積極證據之情形下，反向推認被告就他項罪名之辯解亦不足採，而以之為認定有其他犯行之論據。是公訴意旨以被告關於施用毒品之辯解不足採信，推認被告關於強姦部分之全部辯解亦不足採信，從而認被告有利用毒品強姦陳女之犯行，顯與證據法則有違。此外復查無其他積極證據足以證明被告有何強姦犯行，因認被告被訴強姦部分不能證明，因而維持第一審關於諭知被告被訴妨害性自主（強姦）部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴。又以曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款規定甚明。告訴人陳輝博及陳女指訴被告基於概括之犯意，於八十六年十二月十二日前及八十六年十月中旬間，連續多次在台北市○○區○○街○○○號其住處等地，免費提供禁藥安非他命予陳女施用之同一事實，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十七年度少連偵字第一一九號不起訴處分書處分不起訴；該案件雖經告訴人陳輝博聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署檢察長以八十八年度議字第五五九號命令認「轉讓毒品部分，因該罪所侵害者乃社會之法益，聲請人（陳輝博）尚非犯罪之直接被害人，其陳訴係屬告發性質而非告訴，不得聲請再議，聲請人聲請再議不合法。」逕予簽結確定，有該不起訴處分書及台灣高等法院檢察署檢察長命令在卷可按。被告被訴連續轉讓禁藥安非他命予陳女之同一事實，既經檢察官處分不起訴確定，檢察官於無發現新事實或新證據、或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款之情形下，重行就該曾經不起訴處分確定之同一事實提起公訴，顯然違反刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴，且無從補正。因而維持第一審諭知被告被訴轉讓禁藥安非他命予陳女部分不受理之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴。已於判決內詳敘其證據調查、取捨而為無罪及不受理判決之理由，所為之論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，自不容任意指為違法。原判決既認不能證明被告有前開被訴利用禁藥安非他命強姦陳女（妨害性自主）之犯行，而維持第一審諭知該部分無罪之判決；且以被告被訴轉讓安非他命予陳女部分，曾受檢察官不起訴處分確定，檢察官違背刑事訴訟法第二百六十條之規定對該部分再行起訴，於法不合，而維持第一審對於該部分諭知不受理之判決，自無得變更檢察官起訴法條改論他罪刑之問題。檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告另涉有違反兒童及少年性交易防制條例之罪嫌，與其前開被訴強姦部分之基本事實同一，原審未併予詳加調查，即諭知無罪，指摘原判決有不適用法則或適用法則不當之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、被告被訴轉讓禁藥安非他命予王○豪部分：本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於九十年二月二十一日提起上訴，惟對於原判決維持第一審諭知被告被訴轉讓禁藥予王○豪部分無罪之判決，而駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴部分，並未敍述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十九日
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