裁判字號：最高法院97年台上字第650號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五０號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第二七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二三、二九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於甲○○部分（撤銷發回）本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○原係男女朋友關係，其等均因有施用毒品之行為，為圖謀利潤俾供購毒施用，均明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣、持有。上訴人先本於為供己施用等之目的（並無證據證明其係為供將來再行賣出而販入），在民國九十四年十二月間分二次於彰化縣○○鄉○○路果菜市場旁，以每次各新台幣（下同）十萬元之價金，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿輝 」之男子，買受各十五公克（二次合計以二十萬元買受三十公克）之第一級毒品海洛因；及在不詳時、地，向住於彰化縣二林鎮萬興里真實姓名、年籍不詳綽號「阿欲」之男子，以二萬五千元之價金一次買受數量不詳之第一級毒品海洛因後。上訴人竟獨自基於營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或與亦同具販賣第一級毒品海洛因概括犯意之乙○○基於犯意聯絡，或由上訴人獨自一人（即如原判決附表〈下稱附表〉編號1、5、6、7），或由上訴人、乙○○二人協力分工（即如附表編號2、3、4），均由上訴人提供其不知情配偶所有內裝門號0000000000之行動電話門號，供買家作為聯絡之用，由上訴人於如附表所示之時間，以前揭門號之行動電話與 賴世隆 、 黃國農 聯絡交易海洛因事宜後，再於如附表編號1、5、6、7所示之時間，由上訴人獨自攜帶要出售之第一級毒品海洛因，前往如附表編號1、5、6、7所示之地點，以如附表編號1、5、6、7所示高於進價之價格，連續販售海洛因予賴世隆及黃國農，得款即由上訴人一人獨自留作購毒之用；另由上訴人推派乙○○，於如附表編號2、3、4所示之時間，由乙○○攜帶第一級毒品海洛因，前往如附表編號2、3、4所示之地點，亦以如附表編號2、3、4所示高於進價之價格，連續販售海洛因予賴世隆，得款則由上訴人、乙○○二人朋分花用。嗣經警依法對上訴人所使用之前揭0000000000門號施以通訊監察，過程中得知賴世隆、黃國農屢撥打此電話與上訴人接洽疑似毒品交易事宜，經警向台灣彰化地方法院聲請核發搜索票後，於九十五年三月六日中午十二時四十五分許，至上訴人位於彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處搜索，當場扣得非上訴人所有，然供其充作聯絡販賣海洛因所用內裝門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，及其所有供其施用而與本案無關之海洛因一包（淨重０點六七公克），及與本案無關之行動電話一支。因而撤銷第一審法院關於上訴人部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑十年六月）罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。原判決事實認上訴人先本於為供己施用等之目的，在九十四年十二月間分二次於彰化縣○○鄉○○路果菜市場旁，以每次各十萬元之價金，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿輝」之男子，買受各十五公克（二次合計以二十萬元買受三十公克）之第一級毒品海洛因；及在不詳時、地，向住於彰化縣二林鎮萬興里真實姓名、年籍不詳綽號「阿欲」之男子，以二萬五千元之價金一次買受數量不詳之第一級毒品海洛因等情（見原判決第二頁事實欄第十一至十九行）。似未認定上訴人上開販入毒品之行為係以營利為目的而販入，惟理由欄卻敘述：「按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯」等語（見原判決第十八頁第六至十行），復未於理由欄內說明其憑以認定上訴人有向綽號「阿輝」、「阿欲」者販入海洛因之證據及理由，以及上訴人上開販入海洛因毒品之行為是否基於營利為目的。事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾之違法。（二）原判決理由先敘述：「修正刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告二人『故意』犯販賣第一級毒品罪，不論依九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條或修正施行後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯」等語（見原判決第十六頁倒數第七行以下、第十七頁第一至二行），惟又敘述上訴人於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，依照「修正前」刑法第四十七條規定，係屬累犯，就罰金刑部分遞加重其刑等語（見原判決第十九頁第六至九行），理由敘述亦前後矛盾。（三）按刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決以上訴人因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因，致罹重典，然其販賣海洛因之對象僅二人合計七次，並非眾多，且所得金額亦非鉅大，期間亦非長期，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，而為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸上訴人上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等語（見原判決第十九頁第九至二十一行）。惟原判決卻又敘述上訴人販賣毒品係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害之程度甚鉅，上訴人犯罪後對前開犯行猶設詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處如
主文所示之刑等語（見原判決第二十頁第十三至十五行），前後犯罪情狀說法不一。原判決未敘明上訴人究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、關於乙○○部分（上訴駁回）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因犯連續販賣第一級毒品案件，不服原審判決，於九十六年十二月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十七年二月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十九日
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