裁判字號：最高法院97年台上字第659號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五九號上訴人甲○○
乙○○
弄13號共同選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十八日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度選偵字第二一、二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○投票交付賄賂及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○投票交付賄賂及乙○○部分科刑之判決，經比較公職人員選舉罷免法及刑法之新舊規定後，改判仍均論處甲○○、乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（甲○○為累犯）。固非無見。
惟查：㈠、依原判決事實欄二、㈡記載，上訴人二人與 鄒永華 透過 王明德 及 王某 之妻 蔡絨 達成對有投票權人行求或交付賄賂投票之概括犯意聯絡，於民國九十三年九月至同年十月間，由乙○○等人向陸穀實業股份有限公司（下稱陸榖公司）購買大批包裝米共約五千五百包，陸續送至桃園市○○○路○段○○○號甲○○之北區競選總部，交由王明德分送選民等情。其理由內則引用王明德於偵查中證稱「其收了數千包的米分送選民，搬運米及送米的過程很辛苦，……送出的人數大約有三、四百人，……由我收的米都送出去了，只有剩二包放在車上，被搜索查扣」等語，及偵查中檢察官提示陸榖公司之出貨單及簽收單，經王某確認其先後簽收白米七次，共五千五百包無誤，資為上訴人二人該部分犯罪之主要論據（見原判決第二十九頁正、背面）。依此，王明德所簽收白米五千五百包，其中既有二包尚未送出，於案發後已遭查扣，則其實際交付賄選之白米自應將之扣除，乃原判決事實認定該五千五百包白米均經王明德分送予有投票權之不特定親友及台南縣同鄉會鄉親多人等情，此與所引上開卷證不相符合，而有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實欄二、㈢部分，認定上訴人二人經由 楊丁鴻 分送之白米係九十三年十月初，甲○○以電話與楊丁鴻聯繫，告知其以白米向選民行賄方式尋求民眾支持，請求 楊某 協助將白米送往熟識之廟宇供來祭拜之不特定信徒取用，並為其拉票，經楊某同意後，甲○○即指示乙○○逕以楊先生名義向陸穀公司購買芋香米包裝米五百包，並於同年月四日，將之送至桃園縣○○鎮○○路○○○巷○號楊某住處，由其簽收，並先後將之載至 林進春 主持之「五府宮」、 劉瑞壇 主持之「南天宮」及 王復鄰 、許五妹共同主持之「慈德宮」。 楊丁鴻復 於同年月六日至七日內某時，駕駛內載共約八袋（芋香米為一袋二包，一包為二公斤，稻香米為一袋一包，一包五公斤）甲○○所有芋香米、稻香米之自用小客車，在慈德宮外適遇友人 盧阿三 、 盧劉富榮 夫妻二人，即交付該八袋之包裝米予 盧某 夫婦二人，除請 託渠 等於該屆立法委員選舉時投票支持甲○○外，並請託渠二人代為分送白米賄賂選民投票支持甲○○，盧某夫婦二人應允，並收受該批白米等情。倘若無誤，則楊丁鴻先後所分送之白米應為五百包又八袋，然其理由內則援引楊丁鴻於警詢、偵查中之供證及經其簽收之陸榖公司出貨簽收單，資為上訴人二人此部分犯罪論據之一。並說明關於楊丁鴻所分送白米之數量，依楊丁鴻先前所證只有收過這一車五百包白米，送至三個廟宮等語，經核卷附陸穀公司出貨簽收單，除上開九十三年十月四日楊丁鴻所簽收之五百包外，並無其他部分白米可認係楊丁鴻所簽收等語（見原判決第
三十、三十一頁、第三十四、三十五頁）。是依原判決認定之事實，楊丁鴻因賄選先後所分送之白米為五百包又八袋，與上開理由之論敘不相符合，已有判決理由矛盾之違失。再原判決理由又謂盧阿三、盧劉富榮為達甲○○能順利當選之目的，經楊丁鴻交予八袋白米，除將所收之芋香米二包留供己用外，其餘六袋白米，則由盧劉富榮於九十三年十月間，分別在其鄰居 葉莉香 、 陳麗玉 、 許秀滿 、 賴黃連妹 、 蘇春美 、 何黃紅妹 等人住處，交付陳麗玉、葉莉香、許秀滿芋香米各一袋（二公斤裝各二包），賴黃連妹芋香米二公斤裝一袋（二包），蘇春美稻香米五公斤裝一袋（即一包），何黃紅妹五公斤包裝稻香米一袋（即一包），請託具投票權之陳麗玉等人於該屆立法委員選舉時投票支持甲○○等情，已經楊丁鴻、盧阿三、盧劉富榮陳述綦詳等語。如果無誤，則楊丁鴻該次交予盧阿三夫婦之白米應為十二包，連同渠分送予上開三所廟宇之五百包白米，總計為五百十二包，此與上開事實認定兩不相符，同有判決理由矛盾之違法。且依楊丁鴻簽收之九十三年十月四日陸穀公司出貨簽收單記載，該五百包白米係小包五公斤裝「稻香米」（見選偵第八號影印卷第二十九頁）。乃原判決於事實欄二、㈢、⑴、⑵認定甲○○指示乙○○以楊先生名義向陸榖公司所購買分送之五百包白米及其另交予盧阿三夫婦之八袋白米俱為「芋香米」，此部分事實認定亦與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決於理由內係以本案相關證人及共同正犯等人在警詢、法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）調查時所為陳述，除原審共同被告鄒永華之選任辯護人對證人 蘇順基 、 陳傳族 及王明德於桃園縣調查站調查時所為陳述，主張應無證據能力外，其餘之人因鄒永華與上訴人二人均未爭執其證據能力，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，其等上開審判外陳述應有證據能力，因而依憑證人陳茜、 陳阿全 、 林繼聰 、 張金游 、 莊秀蓮 、 周秀招 、 陳風章 、黃三井、 陳林滿紅 、 蕭鳳秋 、楊丁鴻、王復鄰、劉瑞壇、林進春、盧阿三、盧劉富榮、葉莉香、許秀滿、陳麗玉、賴黃連妹、蘇春美及何黃紅妹分別於警詢、桃園縣調查站調查時所為審判外陳述，資為上訴人二人犯罪論據之一。然上開刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所稱「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」，其「適當性」與否，法院自應依該審判外之言詞或書面作成時之外部情況，例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，而為綜合判斷。乃原判決理由對上開證人審判外所為陳述，既未就其作成時之情況，扼要說明其如何「係為適當」，即遽認其應有證據能力，要與上開傳聞證據例外之規定不符，且有判決理由不備之違誤。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○對於有投票權之人，交付賄賂及乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十一日
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