裁判字號：臺灣高雄 地方 法院107年訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第300號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林偉智指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13053號），本院判決如下：
主文林偉智犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
事實
一、林偉智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品，並為藥事法規範之禁藥，不得意圖營利販賣、轉讓或持有，竟分為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分
於如附表一編號1、編號2所示時間、地點，以如附表一編號1、編號2所示交易方式販賣甲基安非他命予張○瑞，共計2次（詳如附表一編號1、編號2所示）。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號3所示
時間、地點，無償轉讓單次施用數量之禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）予駱○佑1次（詳如附表一編號3所示）。
嗣於民國106年7月15日下午2時5分許，在駱○佑高雄市○○區○○路○○○號4樓住處，經警持本院核發之搜索票執行搜索，當場扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第21頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林偉智於本院審理中坦承不諱（本院卷37頁、第41頁背面），核與證人張○瑞、駱○佑於警詢及檢察官訊問時具結證稱情節相符（警卷第7至8頁、第21至23頁、偵卷第27至28頁、第42至43頁），並有本院106年度聲搜字第905號搜索票1紙、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第24至29頁）、現場查獲及扣案物照片1份（警卷第32至33頁）、張○瑞所持門號0000-000000號行動電話LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張（警卷第10至15頁）、高雄市政府警察局毒品案件尿液採證代碼對照表1張（本院卷第43頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用實驗室於106年8月2日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（偵卷第48頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度毒偵字第3167號聲請簡易判決處刑書、本院106年度簡字第3436號簡易判決各1份（駱○佑施用毒品案件，偵卷第51至53頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度毒偵字第1304號聲請簡易判決處刑書、本院106年度簡字第2214號簡易判決各1份（張○瑞施用毒品案件，偵卷第54至57頁）、張○瑞、駱○佑之前案紀錄表各1份（本院卷第24至30頁）在卷可考，及如附表二所示之物扣案可憑。另扣案如附表二編號1之送驗白色結晶體1包，經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重2.914公克，驗後淨重2.904公克，此有高雄市立凱旋醫院106年9月25日高市凱醫驗字第49587號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷第34頁）附卷可佐，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。又按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告與購毒交易對象張○瑞間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。足見被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命等犯行均堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品。惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院103年度台上字第1812號判決意旨參照。查被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，並無證據足認已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防制條例第8條第6項之加重事由，是被告該次轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用依藥事法第83條第1項論罪。是核被告林偉智附表一編號1及編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表一編號3所為，則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），併予說明。
㈡被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查被告就所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白（見警卷第1至5頁、偵卷第5至6頁、本院卷第18至23頁，就被告附表一編號1部分，被告業於警詢時供稱：「（問：你是否之前有販售第二級毒品安非他命給張○瑞？）我之前在106年4、5月間有○○○區○○路多次販售安非他命給張○瑞，每次交易約新臺幣（下同）500元。」（警卷第3頁背面），其後於偵查中檢察官就此雖未進一步訊問被告，然被告於審理中就此部分亦予自白，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告雖於警詢及本院審理時均承認轉讓甲基安非他命予駱○佑之情。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，最高法院104年第11次刑事庭會議決議意旨可資參照。本案被告被訴附表一編號3轉讓甲基安非他命部分適用藥事法第83條第1項規定論處業如前述，依照上開最高法院刑事庭會議決議意旨，縱使被告於偵查及審理中均就轉讓甲基安非他命部分自白，亦因法律整體適用不得割裂原則，無從依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此說明。
㈣爰審酌被告並無構成累犯之前案紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份附卷可憑。其因貪圖利益，為轉賣獲利而販賣第二級毒品甲基安非他命予張○瑞，殘害購毒者身心，及轉讓禁藥甲基安非他命供駱○佑施用，增加毒品之流通性，對社會治安產生負面影響，所為實有不該，又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行集中於106年5月間，交易次數2次，對象均為張○瑞1人，販毒所得共計1,000元（其中遊戲點數500、300元，現金200元），販毒次數非多，且各次金額均屬較低，情節相較為輕，且轉讓禁藥部分亦僅轉讓少許甲基安非他命予駱○佑（無證據證明淨重10公克以上），轉讓對象僅有1人，犯罪情節並非嚴重，暨被告犯後於偵查及審理中均自白犯行，足可見其尚有悔意，且其為國中肄業之智識程度，之前做廚房助理，家境不好之家庭狀況等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑。又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨亦可參照。本院衡酌被告各次販賣第二級毒品時間集中接近，販賣對象亦有集中特定1人之情，尚非眾多，且各次獲利狀況均為500元非高等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，尚難與中、大盤毒梟者相提併論，暨其轉讓禁藥之數量亦非多，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈤沒收部分：
⒈扣案附表二編號1之甲基安非他命1包（驗前淨重2.914
公克，驗後淨重2.904公克），為第二級毒品，復為藥事法所規定之禁藥，且為被告販賣所餘及轉讓剩餘之毒品，又其包裝袋上沾黏微量毒品無從析離，應於其最後一次販賣第二級毒品所犯項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；及就其轉讓禁藥所犯項下，基於法律整體適用不得割裂之原則，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。
⒉至附表二編號2及編號3之夾鏈袋3包、電子磅秤2個，以
及附表二編號5之廠牌HTC行動電話1支（搭配門號0000-000000），均為被告所有，且供其販賣第二級毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
至附表二編號4之吸食器2組、編號6之行動電話1支，均與本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪無關，不予沒收。
⒊犯罪所得部分：
末查未扣案被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得（即販賣予張○瑞之500元遊戲點數卡、300元遊戲點數卡及現金200元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。
⒋以上多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月21日
書記官洪王俞萍附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐│編號│交易（轉讓）對象、│交易（轉讓）方式│刑及沒收│││時間及地點│││├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│1│張○瑞│張○瑞以門號0976-3│林偉智販賣第二級毒品││││62063號行動電話與│，處有期徒刑參年柒月││├─────────┤被告林偉智持用之門│。│││106年5月22日下午11│號0000-000000號行││││時45分│動電話使用之LINE通├──────────┤│├─────────┤訊軟體聯繫毒品交易│扣案附表二編號2、編│││高雄市○○區○○路│事宜後，林偉智即於│號3及編號5之物均沒收│││265號富貴祥發大廈│左列時間、地點，販│；未扣案販賣第二級毒│││大門前│賣第二級毒品甲基安│品犯罪所得之遊戲點數││││非他命1小包予張○│卡壹張（價值500元）││││瑞，事後再收受500│沒收，如全部或一部不││││元之遊戲點數卡作為│能沒收或不宜執行沒收││││購毒價金。│時，追徵其價額。│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│2│張○瑞│張○瑞以門號0976-3│林偉智販賣第二級毒品││││62063號行動電話與│，處有期徒刑參年柒月││├─────────┤被告林偉智持用之門│。│││106年5月27日上午5│號0000-000000號行││││時40分│動電話使用之LINE通├──────────┤│├─────────┤訊軟體聯繫毒品交易│扣案附表二編號1之物│││高雄市○○區○○路│事宜後，林偉智即於│沒收銷燬；附表二編號│││265號富貴祥發大廈│左列時間、地點，販│2、編號3及編號5之物│││大門前│賣第二級毒品甲基安│均沒收；未扣案販賣第││││非他命1小包予張○│二級毒品犯罪所得之遊││││瑞，並收受300元之│戲點數卡壹張（價值││││遊戲點數卡及200元│300元）及現金200元均││││之現金作為購毒價金│沒收，如全部或一部不││││。│能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│3│駱○佑│被告林偉智於左列時│林偉智犯轉讓禁藥罪，││││間、地點，基於轉讓│處有期徒刑柒月。││├─────────┤禁藥甲基安非他命之││││106年7月15日上午7│犯意，無償轉讓可供├──────────┤││、8時許│單次施用之禁藥甲基│扣案附表二編號1之物││├─────────┤安非他命予駱○佑施│沒收。│││○○市○○區○○路│用1次（無證據證││││000號0樓駱○佑住處│明淨重達10公克）│││││。││└──┴─────────┴─────────┴──────────┘附表二┌──┬─────────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│1│甲基安非他命│1包│㈠扣案白色結晶1包經送驗後│││││，檢出第二級毒品甲基安非│││││他命成分，驗前淨重2.914│││││公克，驗餘淨重2.904公克│││││，見高雄市立凱旋醫院106│││││年9月25日高市凱醫驗字第│││││49587號濫用藥物成品檢驗│││││鑑定書（偵卷第34頁）。│││││㈡為被告販賣剩餘之第二級毒│││││品及轉讓剩餘之禁藥，包裝│││││袋沾黏微量毒品無從析離，│││││應就所犯最後一次販賣第二│││││級毒品項下依毒品危害防制│││││條例第18條第1項前段沒收│││││銷燬；及就所犯轉讓禁藥項│││││下，基於法律整體適用不能│││││割裂之原則，不問屬被告與│││││否，依刑法第38條第1項規│││││定沒收之。│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│2│夾鏈袋│3包│為被告所有，且供其販賣第二│││││級毒品甲基安非他命使用，應│││││依毒品危害防制條例第19條第│││││1項沒收之。│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│3│電子磅秤│2個│為被告所有，且供其販賣第二│││││級毒品甲基安非他命使用，應│││││依毒品危害防制條例第19條第│││││1項沒收之。│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│4│吸食器2組│2組│為被告所有，供其施用毒品使│││││用，與本案販賣第二級毒品甲│││││基安非他命及轉讓禁藥無關，│││││不予沒收。│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│5│HTC廠牌行動電話（│1支│為被告所有，且供其販賣第二│││門號：0000-000000││級毒品甲基安非他命使用，應│││，IMEI：0000000000││依毒品危害防制條例第19條第│││53282）││1項沒收之。│├──┼─────────┼───┼─────────────┤│6│HTC廠牌行動電話（│1支│為被告所有，惟與本案販賣第│││IMEI：000000000000││二級毒品甲基安非他命及轉讓│││421）││禁藥無關，不予沒收。│└──┴─────────┴───┴─────────────┘