裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國95年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第426號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○38歲（民國00年0月00日生）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第546號94年12月29日中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第1280號），提起上訴（移送本院併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第114號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（其中叁包淨重零點壹叁公克、空包裝重零點伍柒，另一包淨重零點壹公克、空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2524號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以90年度毒聲字第4560號裁定送戒治處所強制戒治，本應於91年11月26日執行完畢，惟經該院以91年度毒聲字第1540號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年7月9日出所付保護管束，然於保護管束期間，再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3488號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，並經臺灣高等法院以91年度毒抗字第686號裁定駁回甲○○之抗告而確定，於93年4月5日執行完畢而於翌日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年5月25日，以93年度戒毒偵字第192號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年5月間某日起，至95年1月14日20時許，在苗栗縣頭份鎮忠孝市場附近某不詳友人住處、苗栗縣頭份鎮下興里下東興78之1號住處、苗栗縣三灣鄉內灣村內灣42號友人住處，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約1週施用1次。嗣於94年8月15日16時50分許，為警在苗栗縣竹南鎮新南里五谷王90之2號8樓執行搜索時，扣得其持有而供其施用之第一級毒品海洛因3包（淨重0.13公克、空包裝重0.57公克）。另於95年1月14日23時30分許，為警在苗栗縣三灣鄉內灣村內灣42號友人住處執行搜索時，扣得在現場之甲○○持有而供其施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克、空包裝重0.19公克）。
二、案經苗栗縣警察局及苗栗縣警察局竹南分局分別移送及報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、本案檢察官僅就原判決關於施用第一級毒品部分提起上訴，並未就原判決關於施用第二級毒品部分提起上訴，業據檢察官於本院審理時陳述甚明。而被告又未就原判決關於施用第二級毒品部分提起上訴，是原判決關於施用第二級毒品部分，業已在原審確定，本院僅就原判決關於施用第一級毒品部分審判，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於94年8月15日及95年1月14日經警採取尿液，分別送往詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有苗栗縣警察局刑警隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液登記簿影本、詮昕科技股份有限公司94年9月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年1月24日流水號0000000檢驗報告影本各1份附卷可稽，並有扣案之海洛因4包可資佐證，而上開海洛因4包，經送往法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（其中3包淨重0.13公克、空包裝重0.57公克，另1包淨重0.1公克、空包裝重0.19公克），有法務部調查局調科壹字第990001329號、第000000000號鑑定通知書2紙附卷可憑。是被告之自白核與事實相符，自堪採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2524號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以90年度毒聲字第4560號裁定送戒治處所強制戒治，本應於91年11月26日執行完畢，惟經該院以91年度毒聲字第1540號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年7月9日出所付保護管束，然於保護管束期間，再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3488號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，並經臺灣高等法院以91年度毒抗字第686號裁定駁回甲○○之抗告而確定，於93年4月5日執行完畢而於翌日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年5月25日，以93年度戒毒偵字第192號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於上開強制戒治執行完畢而釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品之罪，自應依法論科。其先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。另查被告施用第一級毒品海洛因之時間，係自93年5月間某日起，至95年1月14日20時，檢察官雖僅就被告自93年5月間某日起，至94年8月12日或13日某時施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，而未及就被告自94年8月12日或13日某時之後，至95年1月14日20時之施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，然此未及起訴部分，與上開已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請本院併辦，本院自得併予審判。原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告自94年8月12日或13日某時之後，至95年1月14日20時之施用第一級毒品海洛因之犯行，自有未洽。是檢察官執此為由，上訴指摘原判決不當，為有理由，自應就原判決關於施用第一級部分撤銷改判。因原判決關於施用第一級毒品部分既經撤銷，則原判決關於定應執行部分即失所附麗，亦應一併撤銷。爰審酌被告有施用毒品之紀錄，仍不知悔改，而罹犯本案，並經員警兩次查獲，惟施用毒品係戕害自身健康，並審酌其施用毒品之時間及犯後坦承犯行等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。至扣案之含有第一級毒品海洛因4包（其中3包淨重0.13公克，另1包淨重0.1公克）自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第334頁）。本案扣案之海洛因4包，檢驗結果其中3包之空包裝重0.57公克，另1包空包裝重
0.19公克，係指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該4包海洛因之包裝袋（其中3包之空包裝重0.57公克，另1包空包裝重0.19公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月10日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年5月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ