臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第384號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第384號刑事判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第384號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二三五○號中華民國九十四年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六九○號、九十四年度毒偵字第二三二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因貳小包（其中一包淨重一．八七公克、空包裝重○．三三公克，另一包淨重○．一○公克，空包裝重○．二七公克）均沒收銷燬之，注射針筒伍支，均沒收。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，及第二項撤銷改判部分，其主刑應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十一年至八十三年間，因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪、非法施用毒品罪、及非法持有改造手槍罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑六月、三年二月、五月，且定其應執行刑為有期徒刑三年十月確定，後經入監執行，並於八十五年一月三十日假釋出監交付保護管束，須至八十七年十二月二十一日才假釋期滿。惟乙○○因於八十三年間，有另犯非法持有手槍罪，後經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年確定；又於八十五年間，因犯非法持有毒品罪、非法施用化學合成麻醉藥品罪、及犯過失傷害罪，分經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑二年二月、八月、三月，且定其應執行刑為有期徒刑二年六月確定，其上開假釋乃被撤銷。惟乙○○並未到案執行，於被通緝期間，復於八十五年七至九月間，又再犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，後經本院判處有期徒刑九月確定。嗣乙○○經警緝獲，並於八十五年九月二十日入監接續執行上開刑期及被撤銷假釋應執行之殘刑，並於八十九年三月十日再因縮短刑期假釋出監，需至九十一年八月一日才縮刑期滿。但乙○○在假釋期間，又於九十年間，再因非法施用毒品，除上開假釋又被撤銷之外，其因非法施用毒品又經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十一年四月四日裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束（嗣於九十一年十一月一日交付保護管束期滿，此部分施用毒品之行為經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月一日以該署九十年度戒毒偵字第四○七號不起訴處分書為不起訴處分），此後並接續執行因假釋被撤銷之後，應執行之殘刑有期徒刑二年四月又二十二日，且於九十三年六月十六日因縮短刑期執行完畢。但在此後，乙○○又於九十三年間，再犯非法施用第二級毒品罪，並經臺灣臺中地方法院於九十三年十二月十日以該院九十三年度中簡字第三一三六號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，且於九十四年四月十三日入監執行，於同年十月十三日執行完畢。
二、詎乙○○仍不知警惕，復自九十三年十二月十日之後，至九十四年四月四日晚上九時止，再基於施用第一級毒品海絡因之概括犯意，並在台中市○○路○○○巷○○○號三樓之租住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋置入針筒內再注入靜脈血管之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。又乙○○另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十二月十日之後，至九十四年四月十一日晚上七時許止，亦在台中市○○路○○○巷○○○號三樓之租住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃吸食器並以火燒烤，使生煙霧，再為吸食之方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。
三、在上開期間，乙○○先於九十四年三月十一日下午五時許，經警在台中市○區○○路○○號前查獲，並扣得乙○○所有供其施用之第一級毒品海洛因一小包（淨重一．八七公克，空包裝重○．三三公克），又經警採其尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；其後乙○○又於九十四年四月十二日晚上十時四十分許，因遭通緝經警在台中市○○路○○○巷○○○號三樓之租住處查獲，並查扣乙○○所有供其施用之第一級毒品海洛因一小包（淨重○．一○公克，空包裝重○．二七公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重
十二．一公克）、及乙○○所有供其施用海洛因所用之注射針筒五支，暨乙○○所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器一組等物品，經警採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應。
四、案經臺中市警察局第一分局、臺中市警察局第六分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）並未於本院審理期日到庭，惟被告上開犯罪事實，已據其分別在警、偵訊中，及於原審法院審理時，以及在本院準備程序均坦白承認。且：
（一）被告於九十四年三月十一日下午五時許被警查獲時，經警採集尿液送驗結果呈嗎啡類及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院九十四年三月十五日流水編號0000000號藥物濫用檢測報告各一份在卷可稽，其被警查扣之白色粉末一小包含有第一級毒品海洛因成分，淨重一．八七公克，空包裝重○．三三公克，亦有法務部調查局九十四年五月二十四日調科壹字第一二○○○一五七七六號鑑定通知書一紙在卷可憑。
（二）被告於九十四年四月十二日晚上十時四十分許被警查獲時，經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有臺中市警察局第六分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院九十四年四月十四日流水編號0000000號藥物濫用檢測報告各一份在卷可稽，其被警查扣之白色粉末一小包含有第一級毒品海洛因成分，淨重○．一○公克，空包裝重○．二七公克，亦有法務部調查局九十五年四月十七日調科壹字第一二○○○一七七五七號鑑定通知書一紙在卷可據。此部分事實，並有第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重十二．一公克）、注射針筒五支、吸食器一組等物品扣案可資佐證。
二、綜上證據，足證被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之自白，確與事實相符，應堪採信。又被告曾於九十年間，因非法施用毒品，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十一年四月四日裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣於九十一年十一月一日交付保護管束期滿，此部分施用毒品之行為經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月一日以該署九十年度戒毒偵字第四○七號不起訴處分書為不起訴處分確定，上開各情有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各乙份在卷可據。被告有在受上開強制戒治執行完畢後五年內再犯施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。被告非法持有進而非法施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其為施用之目的而持有第一級、第二級毒品之低度行為，已分別被其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前後多次施用第一級毒品之犯行，及前後多次施用第二級毒品之犯行，其各自犯罪之時間緊接，方法相同，並分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並皆加重其刑。所犯上開二罪，其犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。次查，本案被告曾於八十一年至八十三年間，因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪、非法施用毒品罪、及非法持有改造手槍罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑六月、三年二月、五月，且定其應執行刑為有期徒刑三年十月確定，後經入監執行，並於八十五年一月三十日假釋出監交付保護管束，須至八十七年十二月二十一日才假釋期滿，惟被告因於八十三年間，有另犯非法持有手槍罪，後經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年確定；又於八十五年間，因犯非法持有毒品罪、非法施用化學合成麻醉藥品罪、及犯過失傷害罪，分經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑二年二月、八月、三月，且定其應執行刑為有期徒刑二年六月確定，其上開假釋乃被撤銷；而被告並未到案執行，於被通緝期間，復於八十五年七至九月間，又再犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，後經本院判處有期徒刑九月確定；嗣被告經警緝獲，並於八十五年九月二十日入監接續執行上開刑期及被撤銷假釋應執行之殘刑，並於八十九年三月十日再因縮短刑期假釋出監，需至九十一年八月一日才縮刑期滿；但被告在假釋期間，又於九十年間，再因非法施用毒品，其上開假釋又被撤銷，並自九十一年四月四日接續執行因假釋被撤銷之後，應執行之殘刑有期徒刑二年四月又二十二日，且於九十三年六月十六日因縮短刑期執行完畢；但在此後，被告又於九十三年間，再犯非法施用第二級毒品罪，並經臺灣臺中地方法院於九十三年十二月十日以該院九十三年度中簡字第三一三六號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，且於九十四年四月十三日入監執行，已於同年十月十三日執行完畢；上開被告之前科紀錄與執行情形，除同有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可據之外，且有原審法院向臺灣臺中地方法院檢察署所調取並影印附卷之該署九十一年度執更字第二○八號執行卷宗內附之相關刑事判決書、裁定書、及檢察官指揮執行書在卷可資佐證。被告在受上開有期徒刑之執行完畢之後，五年之內再犯有期徒刑之上之本案二罪，均為累犯，均應遞加（重）其刑。本案所查扣之第一級毒品海洛因二小包（其中一包淨重一．八七公克、空包裝重○．三三公克，另一包淨重○．一○公克，空包裝重○．二七公克）、第二級毒品安甲基非他命一包（含袋毛重十二．一公克），均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案之注射針筒五支係被告所有並供其施用第一級毒品犯罪使用之物，扣案之吸食器一組則係被告所有並供其施用第二級毒品犯罪使用之物，均應依據刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、原審判決就被告施用第一級毒品之犯行予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及依據法務部調查局九十五年四月十七日調科壹字第一二○○○一七七五七號鑑定通知書審認此一小包第一級毒品海洛因之淨重為○．一○公克，空包裝重為○．二七公克，而依扣押筆錄之記載認定此一小包第一級毒品海洛因含袋毛重○．三公克，此部分尚有未合。是本案被告上訴指摘原審判決此部分量刑過重，其上訴雖無理由，但原審判決就此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告施用第一級毒品部分，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法施用第一級毒品之犯罪情節、及其在犯罪之後，於偵、審期間雖能坦承所犯，但其屢次被警查獲均未能戒絕毒品，顯未見有真正悔誤等一切犯罪情狀，就其施用第一級毒品之犯行，仍量處有期徒刑十月，扣案之第一級毒品海洛因二小包（其中一包淨重一．八七公克、空包裝重○．三三公克，另一包淨重○．一○公克，空包裝重○．二七公克）均依法宣告沒收銷燬之，注射針筒五支，亦依法宣告沒收。至於被告施用第二級毒品部分，原審判決以被告此部分之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之素行、非法施用第二級毒品之犯罪情節、及其在犯罪之後，於偵、審期間雖能坦承所犯，但其屢次被警查獲均未能戒絕毒品，顯未見有真正悔誤等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，就此部分量處被告有期徒刑八月，且將扣案之第二級毒品安非他命一小包（含袋毛重十二．一公克）宣告沒收銷燬之，又將吸食器一組宣告沒收，此部分判決之認事用法與量刑均無不合。被告上訴指摘原審判決此部分量刑過重，其上訴核無理由，應予駁回。又就被告所犯上開二罪被判處之主刑部分，本院並依法定其應執行之刑仍為有期徒刑一年二月。沒收之從刑應併執行之。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月10日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年5月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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