裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第807號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第807號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告梁珮淇
洪喬茵上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1811號中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第17
317號、第21228號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁珮淇共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表、所示之物均沒收。
洪喬茵共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表、所示之物均沒收。
事實
一、梁珮淇為坐落高雄市○○區○○路○○號之「中日超商」（登記名稱為「廣達商行」）負責人，明知該商號並未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意，自民國100年元月間某日起，以每台月租新臺幣（下同）300元之代價，向與其有前開共同犯意聯絡之不詳姓名成年男子「 小張 」，租用如附表所示電子遊戲機具「娃娃機」10台，供擺放在上址超商內插電營業，並以遊戲者每投入10元硬幣，可藉操作設在機台外部面板上遙桿及按鈕之方式，控制設在機台透明玻璃櫥窗內之機械抓斗，夾取多有以雜放方式陳列在機台櫥窗中，內容分別包括絨布玩偶、吊飾、小型玩具、鑰匙圈、卡通置物罐、Ｑ版神明公仔、MP3、手錶等獎品，或不能預知對應獎品之兌換券之機會一次，並就各機台分別設定及標示連續投幣打玩滿500元、990元、1,350元、1,990元不等，且均與上開廉價獎品價值迥不相當之金額而不曾夾中者，可持續免費操作至夾得該機台中任一單項獎品為止之遊戲規則以為混淆，供不特定人投幣把玩娛樂，並以此營利，另自100年5月30日起，更僱用與渠等有前開共同犯意聯絡之人洪喬茵在該址擔任店員，負責收銀、換給前述兌換券對應獎品等工作。 嗣為警 先於100年5月29日某時，以喬裝顧客方式前往，在附表編號⒍所示，貼有標示990元之機台，連續3次各投幣10元打玩，順利抓得鑰匙圈及所附獎品兌換券後，另於同年6月2日晚間6時40分許，持往上址向店員洪喬茵換得獎品口罩50個，旋出示證件執行臨檢而查獲，扣得「小張」或梁珮淇所有供犯罪所用或所得，如附表所示電子遊戲機具10台（各含IC板1塊）、口罩50個、兌換券客戶收執聯及展示聯共3張、鑰匙圈1個，及經投入各機台之10元硬幣共計4,040元等物，經當場測試附表編號⒊所示機台，先後兩次各經投以30元、10元，即分別夾得其內陳列之上開獎品一項。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官及被告二人於本院行準備程序期日時，均明示同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、本件被告梁珮淇為上址「中日超商」之負責人，並以「廣達商行」名義辦理登記，於前揭時地在未經向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證之情形下，以每台月租300元之代價，向綽號「小張」之不詳姓名成年男子租用如附表所示「娃娃機」10台供擺放在該超商內插電營業，並以前開內容及方式，提供不特定人投幣打玩，以為營利，被告洪喬茵則自100年5月30日起，受僱在該址擔任店員，負責收銀、兌換獎品等工作，嗣為警查獲並執行測試、扣押等過程如上等情，業據被告洪喬茵於本院審判程序中、並與被告梁珮淇均於警訊、偵查中、原審法院審理中，及本院行準備程序期日時供述在卷，並有「廣達商行」營利事業登記證影本（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵移字第1000033234號案卷〔下稱警卷㈠〕第25頁、第26頁）、高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷㈠第3頁至第6頁）、高雄市政府警察局林園分局100年11月10日高市警林分偵字第1000018367號函附警員職務報告（原審100年度審易字第2885號案卷〔下稱原審卷㈠〕第27頁、第28頁）、高雄市政府警察局林園分局100年6月2日檢查紀錄表（警卷㈠第17頁、第18頁）各1份、電子遊戲機台代保管單10紙（警卷㈠第7頁至第16頁）、扣案機台及其內陳列物品採證照片共68幀（警卷㈠第27頁至第31頁、原審100年度易字第1811號案卷〔下稱原審卷㈡〕第68頁至第84頁）附卷可稽，又附表所示機台經原審勘驗結果：編號⒈、⒉所示機台於勘驗時，螢幕均有記憶、顯示未夾中次數之功能，到達設定之次數即可持續夾取物品至夾中為止，夾中後次數即歸零；附表編號⒊至⒑所示機台，於勘驗時顯示故障或異常，無法實際操作測試其功能，經會同勘驗之證人即該等機台製造廠商冠興企業有限公司技師 蕭于翔 協助研判，認與扣案編號⒈、⒉機台IC板俱係冠興公司出產之選物販賣機二代主機板，且為同一型號，除吊爪（抓斗）移動速度可能因調整而有異外，操作動作、結果則均相同等情，有原審101年4月25日勘驗筆錄（原審卷第65頁）、原審101年4月27日下午5時25分製作之公務電話紀錄（原審卷㈡第85頁）各1份在卷可參，堪信為真。另訊據被告梁珮淇、洪喬茵於本院準備程序期日進行爭點整理時，均矢口否認有違法經營電子遊戲場業犯行，並均辯稱：扣案娃娃機均為選物販賣機第二代，並非電子遊戲機云云。是本件應探究者，係：⒈扣案機台之設置、使用狀態及性質，是否電子遊戲場業管理條例所規定之電子遊戲機；⒉被告等人上開擺設扣案機台供不特定人投幣打玩以為營業，是否為電子遊戲場業管理條例所稱經營電子遊戲場業之行為。析論如下：
㈠按電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之「遊樂機具」，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；又其所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人「益智娛樂」之營利事業，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段、第3條分別定有明文。又：
⒈「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」、「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第98條、第153條、第345條第1項、第2項分別著有規定。申言之，民法上買賣關係之要件，除當事人間就其買賣標的之約定或認識，須為特定或可得特定者外，如法律關係之約定，係以一方當事人支付金錢，而他方得不移轉財產權為其內容，或當事人雙方就其標的之交付及取得，主觀上並非本於買賣關係並互為對價之真意者，均不能認為民法上之買賣關係。⒉「如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩
具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機」、「…選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之『娃娃機』為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機…」，此觀經濟部89年4月18日經商7字第89206907號、10
0年12月14日經商字第10002436650號函＜說明＞所示意旨自明（臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第21228號案卷〔下稱偵卷㈡〕第17頁、原審卷㈠第31頁）。申言之，依上開電子遊戲場業之主管機關經濟部就選物販賣機與電子遊戲機之判斷所示意見，可歸納如下：
⑴所謂「選物販賣機」並非當然等同或不等於「電子遊戲機」
，尚須視其實際設計之機械功能，及經配套使用之消費方式，整體判斷之。
⑵依其實際設計之機械功能，及經配套進行之消費內容及方式
，係以選物付費方式「直接取得」陳列販售之商品，即以「對價取物」而無涉射倖性者，非屬電子遊戲機。
⑶依其實際設計之機械功能，及經配套進行之消費內容及方式
，與「對價取物」無涉者，因是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，即屬前開規定之電子遊戲機。
㈡本件依前開事證及卷附採證照片所示，扣案如附表所示娃
娃機10台之外觀及功能設計，自投幣啟動至夾取內置物品之作用方式，除外部操控端採用之搖桿、按鈕與一般電動玩具所配置者無異外，其供操控而設在機台櫥窗內部上方，以滾輪裝置，配合縱、橫活動坐標軌道進行平面移動，並以縱向收、放吊索而進行簡單昇降、夾放動作之三爪式懸吊抓斗，亦與一般仿大型工程機具造形及作業方式設計之兒童玩具相仿，功能上並刻意突顯其利用簡單、基本之機械設計運作，增加對個別操作者之技術要求及運作結果之差異性，與單純供輔助商品販售為目的，著重一般交易買賣要求之確實、穩定及作業效率等作用之功能設計，迥然有別，是不論其個別機台經店家配以實際營業設計之配套規則及內容為何、是否利用實際配套之作業方式，而使其展現客觀上可認為銷售商品以獲取對價性質之作為，均無解其客觀設計上原具備以電力操縱產生動作，並可供作娛樂用途之功能及性質。
㈢本件就被告等人以各該機台實際所為供營業之配套規則及內
容，其機台之客觀設計上，雖有投幣達設定次數時，可持續操作至夾中為止，並以螢幕顯示累積未夾中次數之功能，於前揭時地為警查獲時，各機台除附表編號⒎所示者外，亦均貼有金額為500元、990元、1,350元、1,990元不等之標示，已如前述，又前開機台為警查獲時，其置於櫥窗內供消費者投幣夾取之物，因未經同時扣案，嗣於本院行準備程序期日時，並據被告梁珮淇陳稱已全部處分完畢而無從實物勘驗（本院卷第31頁），然依前引卷附照片及警製檢查紀錄表所示，上開置於各機台內之獎品內容，不僅種類繁多、性質歧異且價值不一，其中除編號⒌所示機台內，置有外觀上不能精確判斷其價值之手錶數支（警卷㈠28頁正、反面照片）、編號⒑所示機台內放置之待夾標的中，並有外觀疑似前揭所謂MP3之物品1支（警卷㈠29頁反面照片）外，多有為一般市面所謂「10元商店」或「五金量販賣場」中，以10元至數10元不等之價格，即可購得之廉價絨布玩偶、吊飾、玩具、鑰匙圈、卡通置物罐、Ｑ版神明公仔等物，不僅價值明顯與其機台上標示者迥不相當，以其中標價最低，即標示為
500元之附表編號⒊所示機台為例，其成堆雜放於機台櫥窗內者，幾乎均為一般不具形象品牌、做工簡單、市售價格極低之各式迷你絨布玩偶（吊飾）（警卷㈠27頁反面照片），是姑不論本件依前述關於機台之設計操作功能，及經查獲警員實際測試，並非每次操作均能夾獲，且須取決於消費者之技術及熟練程度，與前引函文所稱以「選物付費」方式「直接取得」陳列販售商品之要件，已然不符，而以其標價與實際商品價值之懸殊差異，依常情亦顯不可能有認為其內容物品均堪當與所標金額互為對價，而願以相當或接近其標價，並持續投幣「購買」者；反觀其業主對該內容物品之主、客觀價值認知，苟如前開標價所示，則其出售者於常態經營，而非商場上偶見，基於特殊商業活動目的，而限量促銷折扣之情形下，竟能經常性提供不特定消費者以0.2折（定價
500元，以10元夾得），甚至僅約0.05折（定價1,990元，以10元夾得）之荒謬折扣購買，亦與一般交易常情大相逕庭，況其各機台內堆置物品之種類、形式，多有混雜，經以上開操作方式抓夾，原難以精確、穩定，果有所得，亦難特定為原本選定所需求、甚至具相同功能性質之種類物別，遑論尚有於僱客投幣操作時，均無從預見或認識其內容，須待實際夾獲向店家兌領後，方才得悉其對應商品之兌換券，亦與一般本於就特定或可得特定標的而成立買賣關係之要件不符，是依其實際設計之機械功能，及經配套進行之消費內容及方式，係著重操作機台、尋求刺激、挑戰之娛樂過程，而非以對價方式取得各該標的物為主要目的，並顯為店家、顧客雙方當事人所明知者，堪予認定。
㈣至於前開機台之客觀設計，雖有投幣達設定次數時，可持續
操作至夾中為止之功能，然依前述，其取得物品之方式既取決於消費者之技術及熟練程度，甚至空有技術、經驗，仍不能取得意欲之特定物品（如：經業者刻意或隨機以其他陳列之物品干擾、覆蓋），並非選物付費即直接取得，依其消費者實際所能夾得之物品，復與該標價，即達到保證取物條件所須付出之代價，相去甚鉅，是苟有消費者果經累積投入該標示要件之高額消費，並終得以上開方式，勉強取得以其原屬有限之技術、經驗及其他客觀條件配合下所能夾得之前述獎品，依其情節，亦無非如一般夜市、展場之遊戲攤位，為安撫高額消費而無所獲者，而贈與如打火機、原子筆、鑰匙圈等廉價之安慰獎品而已，自不得據此即認為係本於雙方對價關係所為之販賣行為，前引卷附經濟部100年12月14日經商字第10002436650號復原審法院函＜說明＞所示意旨，以其：若投幣達機檯上所貼標價之金額而未能夾獲時，則可一再玩到夾到獎品為止，無需再投幣之遊戲方式，即為非屬電子遊戲機之選物販賣機云云（原審卷㈠第31頁反面），與經濟部91年12月2日經字第09100276480號函採相類意旨之附件（偵卷㈡第50頁以下），依其文意，均漏未考慮其標示價額是否合於前開同一函文所強調之對價關係，及其提供者僅為上開安慰獎性質之贈與情形，論述顯有未及，是此部分意見即屬無從採取；另卷附經濟部100年7月1日經商字第10002417051號函（偵卷㈡第34頁）、高雄市政府經濟發展局100年3月29日四維經發商字第1000009885號函（偵卷㈡第40頁、第41頁），均未就前開所謂選物販賣機與電子遊戲機之認定要件具體敘明，對於本院前開認定亦不生影響，附此敘明。
㈤綜上所述，被告二人於上址超商內，擺設利用電力產生動作
之電子遊戲機供不特定人娛樂以營利之犯行，均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。
核被告梁珮淇、洪喬茵分別以上開作為，參與本件電子遊戲場業經營之行為，核渠所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條之違法經營電子遊戲場業罪。被告二人與出租上開電子遊戲機供擺放營業之人即綽號「小張」之不詳姓名成年男子間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審對前開機台具備投幣累計達一定次數而無所獲者，得持續運作至成就一次為止等客觀設計功能之調查、論述，固已詳實，然未就被告等實際施以配套經營之內容、規則併為整體之調查評價，遽為被告梁珮淇、洪喬茵無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告梁珮淇為00年0月0日出生、受有國中畢業教育程度、以經營超商為業，本件犯罪時年46歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可；被告洪喬茵為00年0月00日出生、受有高職畢業教育程度、以擔任超商店員為業，本件犯罪時年23歲，前無因故意犯罪經法院判刑確定之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行亦可，並考量渠二人各以營業負責人及受僱管理人身分，參與前開實行犯罪行為之角色分工，各人犯罪時間之長短，經營電子遊戲場業機台之數量達10台之多，就社會秩序及主管機關對於電子遊戲場業之管理所生侵害之程度，及二人犯罪後表現之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又分別審酌二人之年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。
四、又被告洪喬茵前無因故意犯罪經法院判刑確定之紀錄，已如前述，本件因甫入職場未久，篩選及判斷工作內容之能力較差，為受薪擔任超商店員而誤罹刑典，諒經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。
五、扣案如附表所示機台10台各含IC板1塊，均為前開與被告梁珮淇、洪喬茵共同犯罪之人「小張」所有，業據被告梁珮淇供述在卷，並為本件被告等人共同犯罪使用之物；扣案如附表編號⒉所示兌換券3張（聯），為自始、或一度由警員夾抓取得後，因兌換而繳回並復為被告梁珮淇所有，且為本件供犯罪使用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，及共同正犯責任共同原則，於主文宣告被告梁珮淇、洪喬茵宣告之罪刑項下，各為沒收之諭知。扣案如附表編號1所示現金4,040元，係不特定投入供打玩上開遊戲機台之現金硬幣，而為警於前揭時地在扣案機台內起出，為被告梁珮淇因本件犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，及前述責任共同原則，於被告梁珮淇、洪喬茵罪刑之宣告中，均為沒收之諭知。另如附表所示口罩、鑰匙圈等物，原本為被告梁珮淇所有並提供不特定人依打玩機台方式取得之獎品，然各已經依其預定之方式交付由打玩機台之人取得，不復為被告等人所有，按其物之性質，亦非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
叁、被告梁珮淇於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國101年10月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年10月31日
書記官黃瓊芳附錄本案判決適用法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
【附表】┌─┬───┬────────┬────────────────────────────┐││名稱│數量│標示內容│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒈│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,990元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒉│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,990元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒊│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：500元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒋│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,990元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒌│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,990元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒍│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：990元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒎│娃娃機│1台（含IC板1塊）│（無）│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒏│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,350元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒐│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,990元」│├─┼───┼────────┼────────────────────────────┤│⒑│娃娃機│1台（含IC板1塊）│「金額：1,990元」、「保證取物」、玩打流程說明、公會證照│└─┴───┴────────┴────────────────────────────┘【附表】┌─┬───┬────────┬───────────────────┐││名稱│數量│備註│├─┼───┼────────┼───────────────────┤│⒈│現金│4,040元│10元硬幣404枚│├─┼───┼────────┼───────────────────┤│⒉│兌換券│3張（聯）│分別為客戶收執聯、展示聯│└─┴───┴────────┴───────────────────┘【附表】┌─┬───┬────────┬───────────────────┐││名稱│數量│備註│├─┼───┼────────┼───────────────────┤│⒈│口罩│50個│警員因辦案而取得，已非被告等人所有│├─┼───┼────────┼───────────────────┤│⒉│鑰匙圈│1個│警員因辦案而取得，已非被告等人所有│└─┴───┴────────┴───────────────────┘