裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1209號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李麗淑指定辯護人公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第462號中華民國101年7月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李麗淑明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於98年8月2日晚間6時許，在其位於屏東縣屏東市○○路○○○號居所內，販賣2,000元之第一級毒品海洛因予 廖俊堯 ，因認被告李麗淑涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌 云云 。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2固定有明文。而所稱具有可信之特別情況，法院於調查審酌先前之供述證據是否具備證據適格，應以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全，是否出於真意所為之陳述，有無違法取供等程序上之事項為判斷依據（最高法院95年台上字第3764號判決參照）。又所謂為證明犯罪事實存否所必要者，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第6260號判決參照）。被告李麗淑（以下均稱被告）及指定辯護人對於證人廖俊堯於警詢中所為之陳述，與審判中所述不符者，爭執其證據能力（見本院卷第35頁）。本院審酌證人廖俊堯警詢中所為之陳述，與其於98年10月28日偵查中具結之證述（詳見偵1卷第320頁）相符，參諸前述說明，證人廖俊堯於警詢時之陳述，既有偵查中經具結之證述得以替代，自難謂為證明犯罪事實存否所必要，自無證據能力。至於證人廖俊堯前揭警詢時之證述，與偵查中及審判期日所為陳述相異時，本院援引該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證述之真實性，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，則不受傳聞法則之拘束（最高法院100年台上字第840號判決參照），應予敘明。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5復定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除證人廖俊堯於警詢時之陳述外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第35頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。另按施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年台上字第1681號判決意旨參照）。
五、本件公訴人認被告李麗淑涉有上開販賣第一級毒品海洛因予廖俊堯罪嫌，無非以證人廖俊堯於警詢及偵查中證述曾向被告購買第一級毒品海洛因、通訊監察書暨譯文內容等證據為其主要論據，訊據被告堅決否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並未於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予廖俊堯等語，經查：
㈠、證人廖俊堯於98年10月28日偵查中固具結證稱：「（問：98年8月2日下午5時51分的通話譯文為何意？）2張是指海洛因2,000元，是要向被告購買，一手交錢，一手交貨，交易地點在被告家，現場只有伊等2人，海洛因的品質還可以，是海洛因沒有錯，伊是打完電話後約隔10至15分鐘過去。
」云云（詳見偵1卷第321頁）。惟觀諸其於同日警詢時陳稱：我於今（98）年8月中開始，有跟綽號「嫂子」的人（聯絡電話0000000000、0000000000、0000000000）購買第一級毒品海洛因每包1000元，大約買2、3次，價格有500元、1000元云云（詳見偵一卷第302頁），可見證人廖俊堯於同日警詢及偵查中陳述有關向被告購買第一級毒品海洛因之時間、數量均有參差之處。另參以其於原審審理時具結後證稱：伊沒有跟被告購買過毒品，伊和被告都是一人出一半即各出1,000元一起去拿毒品，如果真要跟被告購買毒品，被告也沒有毒品可以賣給伊云云（見原審卷第199至202頁），故依證人廖俊堯之上開證述內容以觀，前後供述扞格難入，差異甚鉅，已難率爾採信。
㈡、被告所使用之0000000000號行動電話（即代號A）與廖俊堯所持用之0000000000號行動電話（即代號B）間，經警合法實施通訊監察過程中，於98年8月2日下午5時51分10秒起之通訊監察譯文內容，固有：
B：嫂子！要直接過去處理兩張喔。
A：好啦。
可能疑似為毒品交易之暗語，此有通訊監察譯文、台灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表各1份在卷可稽（詳見偵3卷第53頁、原審卷第165頁、第166頁），且經原審當庭播放通訊監察錄音光碟勘驗屬實（詳見原審卷第179頁），堪認屬實。 惟渠 等之通話內容中，既未見顯露足以特定交易毒品種類，亦未言及一般毒品交易市場中海洛因毒品之代號、代稱（如「軟的」），未可確定是否已著手交易毒品等重要訊息，故難徒以上開通訊監察譯文中語意晦澀不明之對話，遽以認定被告有何販賣第一級毒品海洛因予廖俊堯乙事，即尚不足為廖俊堯上開偵查中所為被告不利證述之補強證據。況就被告所使用之0000000000號行動電話（即代號A）與廖俊堯上揭行動電話門號（即代號B）間，下列之對話內容：
①、於98年8月7日晚間9時1分53秒之通訊監察譯文內容：
A：跟他說你要拿3,500不要洗了，（按應遺漏「跟」字）他說你要拿的看他要不要給你。
B：喔。
A：你打給他看看。
②、於同日晚間9時56分56秒之通訊監察譯文內容：
B：他說沒辦法耶。
A：好啊！拿3張啊。
B：喔！好啊。（以上均參閱偵1卷第331頁通訊監察譯文）
③、於同年8月12日晚間1時31分40秒起之通訊監察譯文內容：
A： 明坤 那邊有錢嗎？
B：應該沒有吧。
A：500也沒有。
B：我不知道耶。
A：你剛「（按應『跟』之誤）他說你先過來我這邊拿錢再回去載他！先去幫我拿東西。
B：好！我知道。
A：一張。
B：好。（詳見偵1卷第335頁通訊監察譯文）
以觀，被告李麗淑確實請廖俊堯向他人購得毒品，則廖俊堯上開所述與被告合資購買毒品之情，尚非全然無稽，被告於98年12月18日偵查中辯以：伊都是叫廖俊堯幫伊調海洛因，伊等再一起施用，是伊出錢的，他買到海洛因後，伊會請他一起施用，譯文裡面所說的是伊請他幫伊調海洛因，不是伊賣給他等語（見偵字第9903號卷2第41頁），則難謂為無據。綜合被告與證人廖俊堯之對話模式，前揭譯文中「直接過去處理兩張」一語，未必即指證人廖俊堯向被告購買毒品，亦無法排除被告請廖俊堯調取或合資向他人購得毒品之可能性。職是，益證首揭通訊監察譯文內容，無足佐證證人廖俊堯上開證詞屬實。
㈢、另就公訴人所引用對於被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文中，經本院詳予勾稽比對證人廖俊堯於前揭對話時所使用之0000000000號行動電話內容，並未見有廖俊堯向被告購買第一級毒品海洛因之類似對話（詳見偵1卷第311頁至第346頁）。另依前揭通訊監察譯文內容中可疑為販賣毒品之用語，經檢警詢問相關證人 吳吟畇 （參閱偵1卷第150頁）、 李坤全 （詳見偵1卷第205頁）、 蘇清章 （詳見偵查卷第274頁）等人，均未見有類似如證人廖俊堯向被告購買第一級毒品海洛因交易之用語及事實，業據前揭證人證陳明確，參諸前揭說明，自難由被告之品格證據，得以證明上揭隱晦不明之暗語，可得為證人廖俊堯前揭證詞之補強證據。況證人廖俊堯於該次通話後，檢警並未即時發動偵查作為，因而查獲被告確有販賣毒品之事實，參諸前開說明，自難單憑證人廖俊堯前揭偵查中之不利證詞、隱晦不明之通訊監察譯文，為認定被告確有於98年8月2日晚間6時許在屏東縣屏東市○○路○○○號居所內販賣第一級毒品海洛因予廖俊堯之事實。
㈣、另按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，為刑事訴訟法第
156條第2項所明定，立法目的，在以補強證據擔保被告自白之真實性。亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，故被告雖經自白，然若無其他補強證據足以擔保其自白確與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據，不得單憑此而為被告不利之認定，最高法院93年度台上字第4894號判決意旨參照。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院92年度台上字第3282號判決意旨參照。查被告李麗淑雖於98年10月29日羈押訊問時陳稱：「我有賣給廖俊堯」云云（見偵字第9662號卷2第45頁），縱認屬於被告之自白。惟細觀該陳述，並未具體指摘所販賣之標的、時間、地點、數量、價金等與犯罪事實交易事項至關重要之內容，自難供佐憑為其確曾於前揭時地，販賣第一級毒品海洛因2000元予證人廖俊堯之事實。矧被告旋即於98年12月18日偵查中表明：我在法官面前承認賣給廖俊堯的是點數，不是毒品云云（詳見偵查卷第41頁），且於原審及本院行準備程序、審理中，均否認有公訴意旨所指之上開販賣海洛因與廖俊堯乙節屬實。參諸證人廖俊堯之證詞有上開瑕疵可指，難以遽然採信，亦無法以上揭晦澀之譯文內容補強，揆諸首揭最高法院判決、判例意旨之說明，自不得僅憑被告上開空泛、抽象、前後反覆不一之陳述，而為被告有販賣第一級毒品事實認定之論據。
㈤、末以，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦著有判例。查被告李麗淑雖於原審及本院準備程序中辯稱：譯文「2張」，係伊請廖俊堯到其住處，把星辰遊戲2,000點數賣掉云云，與證人廖俊堯於本院審理中附和稱「2張」是指被告請伊幫他購買2,000元之遊戲點數云云（見原審卷第200頁背面）不合，且衡以市面上遊戲種類繁多，然2人上揭譯文內容無隻字片語提及有關遊戲之名稱。況購買遊戲點數係屬合法行為，無需以隱諱不明之暗語或代號為之，顯見被告與廖俊堯上開所述之詞難認可採。然其2人未供述實情，或為免廖俊堯為被告調取毒品之情曝光，甚或其他隱情而堅未吐實，惟揆諸前揭判例意旨，在無積極證據足以證明被告有犯罪行為之情況下，尚難以被告前開所持之辯解不能成立，即遽為被告有罪之認定。
六、依上所述，證人廖俊堯之證述已有上開瑕疵可指，通訊監察譯文內容亦無從補強其之證詞，另上開2證據、卷附通訊監察譯文及相關證人之陳述交互參析，亦無從與被告所為不利於己之陳述相互利用，足使犯罪事實獲得確信。綜上所述，公訴人所提事證，尚不足使所指被告上開販賣第一級毒品海洛因之事實，達於通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨主張證人廖俊堯不利於被告之證詞，應可採信，通訊監察內容隱晦不明，亦屬毒品交易過程之常情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告被訴轉讓第一級毒品經原審為有罪判決部分，並未在本件上訴範圍內，業據公訴人於本院審理中陳述明確（詳見本院卷第49頁），自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年11月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應依刑事妥速審判法第9條規定，於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國101年11月29日
書記官梁美姿