裁判字號：最高法院108年台上字第2253號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：加重竊盜
最高法院刑事判決108年度台上字第2253號上訴人 姚春基
余清標 共同選任辯護人 施雅芳 律師上列上訴人等因加重竊盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年10月4日第二審判決（107年度上易字第352號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第2530號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人姚春基、余清標上訴意旨略稱：㈠觀之卷附現場照片，其等的鞋子乾淨，共同被告 沈炳煌 的球
鞋則沾滿泥土。原判決逕認其等負責挖樹，沈炳煌擔任把風，有違經驗、論理法則，並有證據上理由矛盾之違法。
㈡原判決事實記載沈炳煌開車下山前七里香樹即被挖起、斷根
，理由說明沈炳煌開車返回時七里香樹還立著。有事實與理由矛盾之違法。
㈢沈炳煌於民國105年11月23日上午，駕駛車牌000-0000號小
貨車載其等到一處公園涼亭等候，下午一時左右才載其等上山。卷附該小貨車之車行、ETC紀錄，不足以推論沈炳煌於上午9時30分即將其等載到苗栗縣通霄鎮○○里00號後面山坡地（下稱本案山坡地）挖掘七里香樹。原審未傳喚沈炳煌到庭釐清當日行車路線、何時抵達本案山坡地及該公園涼亭所在地，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決認沈炳煌於第一審準備程序時始提出1人挖樹之說法，與告訴人 黃明煌 於原審證稱：警察來時，沈炳煌本來說樹是他挖的等語不符。雖沈炳煌在挖樹現場與警員對談時曾表示：4個人早上進來挖云云。惟該項審判外陳述，並無證據能力。原判決竟執以認定沈炳煌於第一審證稱：先開車載姚春基、余清標到公園等候，自己去挖樹，挖好才載他們上來等語不實，有違證據法則，並有理由不備、矛盾之違法。
㈣本件未鑑定扣案之工具有無其等之指紋、余清標衣服上的痕
跡是樹木枝液或油漬，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且原審僅憑肉眼檢視原判決附件一、四、五所示照片，以「應該是不可能」、「極可能」等臆測之詞，認定其等為共同正犯，自屬採證違法。
㈤告訴人於偵查中、第一審及原審就上山時間、次數及所見情
形等重要情節之證述，前後不一。證人即警員 李建國 、 苑鳳銘 於另案（106年度上易字第807號）原審證稱：到現場未看到任何人等語，足見告訴人於偵查中證稱：看到4人鋸七里香樹云云，不足採信。另告訴人於原審證稱：照我判斷他們可能是出去吃飯云云，顯為臆測之詞，不得作為證據。又卷附現場照片顯示七里香樹已倒下，且依告訴人所述，看到沈炳煌開車返回現場時已是下午一點多，從山下騎車到山上要數分鐘。而依員警工作紀錄簿所載，警員係於下午1時45分查獲沈炳煌。則其等被沈炳煌開車載到山下後，豈有可能在短時間內，從山下到山上將七里香樹砍倒。原判決逕採告訴人前後不一之證詞及臆測之詞，認定其等於中午12時許尚未完成七里香樹斷根工作，沈炳煌將其等載到通霄鎮吃午餐，告訴人見沈炳煌開車下山，上山查看七里香樹還立著。亦未說明李建國、苑鳳銘有利於其等之證詞，如何不可採。有以推測或擬制之方法，為裁判基礎及判決不備理由之違法。㈥沈炳煌曾於105年11月18日自行挖走1棵七里香樹，原判決
徒以本案七香里樹體積大，需多人搬運，質疑沈炳煌無法1人使用扣案工具，於2個半小時內挖掘、斷根及修整本案七里香樹，有違經驗、論理法則。
㈦沈炳煌主導、策劃本案，犯罪情節較其等為重，僅經另案判
決判處有期徒刑5月確定。原審卻量處其等有期徒刑8月，罪刑顯不相當，有違比例原則。
三、惟查原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人等結夥
3人以上、攜帶兇器竊盜未遂均累犯各罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：沈炳煌於
105年11月23日上午駕駛車牌000-0000號小貨車搭載上訴人等及另2名成年男子前往本案山坡地，將告訴人種植該處之七里香樹1株挖掘、斷根及修剪枝葉。中午12時許，尚未完成斷根工作，沈炳煌開車載上訴人等下山，適為告訴人發覺可疑，遂騎車上山查看，見該七里香樹周圍已被挖起，只剩主根未斷。下午1時許，告訴人見小貨車返回山上後，即以廂型車堵住山下出入口，通報派出所警員，之後攔下開車下山之沈炳煌，並於警員到場前，再次騎車上山查看，見上訴人等及另2名男子分持扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具，已將該七里香樹挖倒，遂大喊「不要走」，上訴人等聞聲往山上逃逸；沈炳煌於105年11月23日在本案山坡地現場與警員對話時之陳述，有證據能力。沈炳煌該項陳述與於另案（105年度偵字第5836號）偵查中、另案（106年度易字第18號）及本案第一審之陳（證）述，何者可採，何者不可採；證人李建國、苑鳳銘於另案原審之證述及卷附現場照片所示上訴人等與沈炳煌的鞋子沾土狀況，皆不足為有利於上訴人等之認定；沈炳煌開車上山後又下山，是為把風，而非倒車迴轉；上訴人等與沈炳煌及另2名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；其等否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、原判決事實並未記載沈炳煌於開車下山前已將七里香樹完全斷根，與理由認定告訴人第1次騎車上山查看時，見該七里香樹周圍已被挖起，只剩主根未斷，還立著，並無矛盾。
五、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷
，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。
㈡原判決是依憑告訴人於偵查中、第一審及原審之指證、共
同被告沈炳煌在本案山坡地與警員對話時及偵查中關於4人挖樹之證述、上訴人等於警詢時坦承來幫忙沈炳煌搬樹（東西），沈炳煌交待如果有人來就要趕快跑之供述、沈炳煌駕駛之車牌000-0000號小貨車之車行、ETC紀錄、現場照片、照片電子檔勘驗筆錄及扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等證據，參酌沈炳煌獨自於2個半小時內，應無可能分持4種工具，在硬土上將體積甚大之七里香樹挖掘、斷根及修剪枝葉至接近原判決附件一照片所示之狀態；附件二至五照片顯示上訴人等穿著之衣褲均較沈炳煌為髒，且有破損、污漬；現場照片顯示沈炳煌駕駛小貨車下山在出入口被廂型車擋住時，車頭是往下坡方向行駛，應是為把風，而非倒車迴轉等情，因而認定上訴人等及另2名男子確有持扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具挖掘七里香樹，並無上訴意旨所指違反經驗、論理、證據法則及判決不備理由、理由矛盾之違法。
六、㈠供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不
可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
㈡告訴人於偵查中、第一審及原審對2次上山查看本案七里
香樹，第2次上山時見到七里香樹已被在場之4人挖倒等基本事實之陳述，始終指證不移（見偵卷第98頁正、背面、第一審卷第86頁背面、87、88頁、原審卷第124頁正、背面），雖就第2次上山時警員是否在場之證述前後歧異（見偵卷第98頁背面、第一審卷第86頁背面、原審卷第12
4頁背面）。然觀諸余清標於偵查中供稱：因為有人騎機車上來，對我們喊「不要走」，才往山上跑等語（見偵卷第108頁），及證人即警員李建國於另案原審證稱：告訴人有先上去看，下來說有看到4個人在挖樹，再帶我們走上去等語（見原審卷第78頁背面、79頁）。足見告訴人第
2次騎車上山時，警員並未在場。原審採納告訴人於原審之證述，認定告訴人係於警員到達現場前，再次騎車上山查看，見上訴人等及另2名男子分持扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具，已將該七里香樹挖倒，核屬原審採證認事之職權行使，不能任指為違法。
七、扣案工具未必仍留有使用人之指紋，余清標衣服上的污漬亦不必然係七里香樹之枝液。又第一審法院已傳喚共同被告沈炳煌到庭詰問明確。上訴人等於原審審理期日亦未聲請調查證據（見原審卷第121頁）。自難因未為鑑定扣案工具是否有上訴人等之指紋、余清標衣服上的污漬是否為樹木枝液及未再傳喚證人沈炳煌，即謂原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至原判決附件四、五關於余清標上衣的破洞、污漬及姚春基長袖的破洞，極有可能是因搬動七香里樹時被細枝勾破、枝液沾染造成之說明，以及原判決謂沈炳煌第1次開車下山是為用餐，即使失之臆測。惟除去該部分說明，並無礙於上訴人等有參與挖掘本案七里香樹之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
八、即使沈炳煌前曾於105年11月18日在本案山坡地挖走1棵七里香樹，亦不影響沈炳煌有無可能獨自於2個半小時內，將本案七里香樹挖掘、斷根及修剪枝葉至僅存主根連結狀態之判斷。又告訴人雖於原審證稱：本來沈炳煌說樹是他挖的，他要請他們來幫忙搬等語。然亦同時證稱：如果是他要請人家幫忙搬，為何上山時不把樹直接搬到車上，空車下來要做什麼。顯示樹尚未挖好，他下山來把風等語（見原審卷第12
4頁背面）。況沈炳煌在本案山坡地與警員對話時及偵查中，均明白表示是4人挖樹。告訴人於原審關於本來沈炳煌說樹是他挖的之證述，自不足為有利於上訴人等之認定。
九、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。而原判決已以上訴人等之責任為基礎，斟酌其等有竊盜前科，均屬累犯及刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又各共同正犯之量刑情狀不同，尚難比附援引。況另案判決並未認定沈炳煌是結夥3人以上竊盜。上訴人等徒執沈炳煌另案量刑較其等為輕，指摘原審量刑過重，自屬無據。
十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月31日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳朱貴法官洪于智法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年8月5日