裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國107年10月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第352號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告姚春基
余清標前二人共同指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易字第607號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第2530號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
姚春基、余清標犯攜帶兇器、結夥三人以上竊盜未遂罪，均為累犯，各處有期徒刑捌月。
事實
一、姚春基前有竊盜前科，又因不能安全駕駛罪，經臺灣彰化地方法院100年度交簡字第1535號判決處有期徒刑3月，於民國（下同）104年3月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。余清標前有施用毒品、恐嚇、結夥竊盜、過失傷害等前科，又因為不能安全駕駛罪，經臺灣彰化地方法院102年度交簡字第1684號判決處有期徒刑3月，102年10月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、姚春基、余清標（下稱被告2人）與沈 炳煌 （經臺灣苗栗地方法院以106年度易字第18號判決判處有期徒刑5月，上訴後經本院以106年度上易字第807號判決上訴駁回確定）及另2名真實姓名年籍不詳之成年男子，一共五人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由 沈炳煌 提供足為兇器使用之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具，於105年11月23日上午8時許，沈炳煌駕駛車牌號碼「000-0000」自小貨車，搭載姚春基、余清標等四名成年男子，上午8時初從彰化市安溪里出發，08:21:09從行經彰化市○○路，08:28：01經中彰快速道路，轉到國道三高速公路，上午08：32：
46行經國道三號快官路段（即北上199.2公里處），09：07：14行經通霄路段（北上148.5公里處），於9時10分許下通霄交流道，並於09：30許到達苗栗縣○○鎮○○里00號後面山坡地（○○○鎮○○○段○○○○○○號土地，登記所有權人為黃○泳，黃○泳為黃○煌之子，以下簡稱：竊盜現場），因為最後一段山路是由黃家私人開闢的狹小道路，末端為死路，只能從苗栗縣○○鎮○○里00號旁邊的小路上去。依照事先約定分工，由沈炳煌將「000-0000」自小貨車調頭回到小路入口處把風，並由姚春基、余清標及另二名成年男子分持十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具，將黃○煌所有種植在該處之七里香樹1株（已發還）挖起，斷根、修剪枝葉使之容易搬動。時間到了中午12時許，七里香尚未完成斷根工作，沈炳煌即要求姚春基、余清標及另二名男子先收拾工具，上車前往通霄鎮市街吃午餐，故12時初「000-0000」自小貨車下山經過黃○煌家門前時，恰巧被黃○煌發現此車可疑，黃○煌先騎乘機車上去到竊盜現場查看，赫然發現自己種植的七里香周圍已經被挖起來，只剩下一點樹根相連，即將倒下，黃○煌見狀立即通報烏眉派出所。警員要求先觀察一下，這些竊賊可能去吃午飯馬上回來，如果有後續再通報。果然13時18分許，沈炳煌駕駛「000-0000」自小貨車載著其他四人又回來竊盜現場，黃○煌見狀立即將廂型車開往堵在○○里00號旁邊的出入口，黃○煌與其太太立即通報烏眉派出所警員。而沈炳煌先將姚春基、余清標及另二名男子在竊盜現場放下後，由該四人分持十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具繼續挖樹，沈炳煌依計畫將「000-0000」自小貨車開往下方（車頭向下、下坡行駛）欲把風，當開往○○里00號附近時，發現被一台廂型車堵住去路，此時黃○煌並立即騎著機車上去竊盜現場查看，看到姚春基、余清標及另二名男子各持十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具在挖樹，黃○煌大喊「不要走」，四名男子即慌張丟下工具往山上逃逸。沈炳煌、姚春基、余清標等人因此未能竊取得手。黃○煌隨即騎機車下山，警察已經將沈炳煌逮捕，警察再將沈炳煌帶往竊盜現場拍照後，帶回警局。警察另循線於同日下午3時30分許，在苗栗縣通霄鎮苗31線福龍公墓前查獲姚春基、余清標（其二人身上衣服有被樹枝勾破多處，余清標身上還有綠色汁液的顏色），亦由警方帶回警局，循線查獲上情。
三、案經黃○煌訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告2人而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院第120-121頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項
規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告之答辯與辯護意旨：㈠被告姚春基辯稱：我沒有共同竊盜，我沒有看到樹倒在那裡
，我沒有偷竊。我們沒有拿工具。我是聽到有人在喊，我們就跑（本院卷第58頁）。
㈡被告余清標辯稱：我沒有共同竊盜，沈炳煌載送我們去山坡
路，我們下車才兩、三分鐘而已，還在路邊走，並沒有看到有樹倒在哪裡。我們也沒有拿工具，我們根本沒有看到那棵樹，哪來竊盜。沈炳煌也沒有說要搬樹，只說要幫忙搬東西而已，我們不知道是要搬樹。我不知道沈炳煌要去偷東西，我聽到有人在喊「不要跑」，另外兩個人就先跑，我就跟著跑（本院卷第58頁）。當天我們穿的是工作服，那是我們在外面工作時所沾到的痕跡，有些是工作時被附近的樹枝劃到，我們工作時都是穿著比較髒的衣服及鞋子（本院卷第119頁），當日我只知道要去搬東西，要搬什麼我也不知道（本院卷第123頁）。
㈢公設辯護人為被告二人辯護稱：被告姚春基及余清標鞋子雖
然很舊，但也沒有沾滿泥土。被告余清標上衣有綠色的東西，無法證明是七里香樹枝的汁液。照片中被告二人手上疑似泥土，那是攝影光線的問題，沒有看到沾到什麼泥土或是什麼東西。證人黃○煌到庭證述，當日第一次上山時，已經看到樹根被鋸斷，不用太多時間就可以挖斷，已經到這個程度，不用花太多時間就可以挖斷，如果被告四人挖掘系爭樹木，並知悉系爭樹木為竊取的，應盡快爭取時間把樹木移走，不可能到這個程度還休息並跑到山下去買便當吃飯，所以證人看到沈炳煌開車下山，應是找人幫忙要把系爭樹木搬走。根據被告二人所述研判是在第二次才跟沈炳煌一起上車要去搬運樹木，當時警方發現現場時有些挖掘工具，工具本身沒有採驗指紋有無被告二人的指紋在上面，如果被告二人有挖掘系爭樹木，被告二人的鞋子應該沾滿泥土，勘驗的照片可看出沈炳煌的球鞋沾滿泥土，但被告二人的鞋子顯然看不到，可證被告二人並沒有參予挖掘七里香，被告余清標上衣有疑似綠色汁液，但警方當時沒有留下衣服，也沒有送鑑定上面是否有七里香砍筏時留下的汁液，本案沒有任何證據可證明被告二人確實有砍伐系爭樹木，被告二人也陳述是為了幫忙沈炳煌去搬運樹枝，也不知道是其竊取的樹木。原審已經判決被告二人無罪，請維持原審判決（本院卷第122頁以下）。
三、認定事實所憑之證據及理由：㈠本件竊盜使用之「000-0000」小貨車，究竟何時出發，何時
到達現場，這是重要的事實前提。而共犯沈炳煌住家在彰化市○○里，被告余清標稱：當天早上我在我安溪里廟宇那邊，是沈炳煌載我們過去（見原審卷第25頁背面）。沈炳煌與被告二人究竟是如何前去苗栗縣通霄鎮山上的竊盜現場？經本院向彰化縣警察局調取000-0000小貨車之車行紀錄（亦即該車通過警局建制之路口車牌辨識系統之時間、地點），再向交通部高速公路局調閱ETC紀錄，可以還原如下：
⒈105年11月23日上午08:21:09，000-0000小貨車行經彰化市
○○路之大竹橋，沿往彰南路往東，被拍到後車牌（本院卷第27頁）。
⒉105年11月23日上午08:28:01，000-0000小貨車靠近彰化市
○○路與中彰快速道路之路口，再沿彰南路往西車道，被拍到後車牌（本院卷第27頁）。
⒊105年11月23日上午08：32：46起，000-0000號自小客車，
從快官74號快速道路，連接國道三號彰化系統，一路北上，於09：07：14行經國道三號北上148.5公里處（苑里與通霄之間），再下通霄交流道（本院卷第54頁背面）。
⒋從通霄交流道到竊盜現場的距離，以開車約9分鐘（見本院
卷第89-91頁GOOGLE地圖）。因為沈炳煌載著四個人上山，可能速度慢一些，推算約9時30分可以到達竊盜現場。
㈡證人（即告訴人）黃○煌於本院審理中證稱：「事發當天我
看到沈炳煌的車從山上下來，我判斷可能是快12點他肚子餓要出去吃東西，我看到他貨車出去，我就發現那就是之前來偷挖一棵的貨車，我就騎摩托車上去我種樹的地方，我發現那棵樹四邊的根都被挖斷了，只剩下中間那根主根還沒有斷、還站著，我就趕快下來開我那輛廂型車來山下等，我藏在我叔伯那邊的房子，他沒有看到，我就在那邊等，等到差不多快要一點的時候，沈炳煌的那輛貨車又再回來，我看他車開往山上，我就將我那輛廂型車趕快開過去把路擋住，一下子他就下來了，他就是把他們放在那裡，他就回頭下來。」「我第一次看到他下來的時候我就有報警了，警察跟我說如果等一下他回來我再打電話跟他講，所以沈炳煌被我攔下來之後，我就趕快報警，警察馬上就來了。」「（你說你是在差不多中午的時候看到一輛貨車下來？）是。」「（你在12點多的時候才有警覺到？）對。（你早上的時候沒有去巡視嗎？）沒有。我就是看他的車從我們山那邊通往山上的那一條路下來。（從那條路那裡下來一定會經過你家？）那裡不是我家，我家還要再過去，不過也是看得到。（你是差不多中午的時候看到那輛貨車，你才有警覺？）是。（你早上沒有去巡山？）沒有，我也不知道他在那邊挖。（你說你看到他們的時候他們可能是要出去吃午飯？）是。」（見本院卷第124頁以下），所以當日中午接近12時許，沈炳煌開車下山去吃飯，被告訴人黃○煌發現，黃○煌立刻騎機車上山查看，發現七里香周邊的樹根都已經挖斷，只剩下中間那根主根還沒有斷、還站著，於是第一次報警。
㈢從上午9時30分許到接近中午12時，只有二個多小時的工作
時間，如果只有沈炳煌一個人工作，可不可能如【附件一】將七里香的周邊樹根都挖起來切斷？證人即共犯沈炳煌於原審中雖證稱：「當天我請被告2人去幫忙搬東西，我開去的時候就把他們載到公園那邊，請他們在那邊等我，然後我就一個人去挖樹的地方，挖好了再去載他們上來搬」云云（見原審卷第89頁）。被告二人經起訴後，也搭配共犯沈炳煌的說詞，改辯稱：都是沈炳煌一個人挖的云云。這個說詞可信嗎？⒈①被告姚春基於105年11月23日（被逮捕當日）16：40警訊
筆錄是承認：「因為我被朋友叫來通霄鎮○○里幫忙搬樹..被警察帶到派出所製作筆錄。我只知道他叫做『炳煌』..他是在早上九時許在我住家社區的土地公廟聊天泡茶時，跟我說他有一些東西要搬，問我是不是可以幫忙，我回答說好就跟他來了。他沒有說過一天壹仟元，只跟我說回來後會請我吃飯喝酒。..他有跟我說如果有人來就要趕快跑。當時我發現警察來時就往山上跑。」（偵卷第20頁）。②余清標於105年11月23日（被逮捕當日）17：20警訊筆錄中稱：「我只知道他叫『炳煌』...他是早上八時許，在我住家社區的公廟聊天喝茶時，跟我說他有一些東西要搬，問我是不是可以幫忙，我回說好，所以跟他來了，他沒有說一天壹仟元，只跟我說回來後會請我吃飯喝酒。..他來現場時才跟我說如果有人來就要趕快跑」（偵卷第22頁）。以上姚春基、余清標於案發日所為陳述，都沒有提到「僅有沈炳煌一人挖樹」之說詞。
⒉共犯沈炳煌更於105年11月23日21：34偵訊筆錄中【具結】
「（提示戶役政照片）今天警察另行查獲的余清標、姚春基是否即為為與你一同去偷樹的人？跟你一起到的四人有無與你一起挖樹？）有，【我對他們說幫我挖樹，回去後，我會請他們喝酒，吃飯，有挖到樹的話，我會另外再給他們一人壹仟元，他們有幫我挖樹】。今天早上我去家附近的土地公廟找他們，請他們幫忙搬一下東西，回來之後會請他們喝酒，並給他們一千元，【（你有無對他們四人說，如果有人來的話要趕快跑？）有，因為這是不對的行為。我有跟他們四人說這棵樹是別人地上的東西。】」（偵卷第69頁）已經清楚指認被告姚春基、余清標是從頭到尾參與挖樹竊盜行為。⒊至於「僅有沈炳煌一人挖樹」之說詞，直接涉及「結夥三人
以上」加重竊盜要件，這個說詞是共犯沈炳煌於106年4月7日苗栗地院106年度易字第18號準備程序筆錄時，第一次提出的說法，沈炳煌稱：「第二件我是請他們幫忙挖，他們沒有挖...第二件我承認，只是爭執他們沒有幫忙挖，只有幫忙搬而已。..第二件我請他們一起搬..【我先載他們到通霄公園那邊等，我先去挖】，我會自己挖，怕太多人知道，挖好了我試著搬，因為留比較長搬不動，我回頭請他們幫忙搬這樣...第二棵我留比較長，沒有辦法自己搬，我挖好留在原地，我就去開車載他們來。」（筆錄影本見偵卷第76頁），這個說法第一次提出時，已經離案發將近五個月之久，如果辯解成立，自然可以免除掉「結夥三人以上」加重要件，還可以讓被告姚春基、余清標獲判無罪。
⒋但任何的辯解都必須回歸客觀證據，接受物證的檢驗，因為
案發當時物證的情況最接近真實。本件被害人黃○煌是看到小貨車回來現場，立即駕駛自己的廂型車堵住唯一通道，並於中午13時18分、22分、25分連打多通電話報警，而且警方迅速趕到○○里00號旁邊的出入口。當時沈炳煌駕駛小貨車往下開（車頭朝前，並不是倒車下坡），被廂型車擋住（見本院卷第67-70頁照片），證人黃○煌立刻騎機車上山到竊盜現場看，此過程經證人黃○煌於本院審理中證稱：「沈炳煌從頭到尾都沒有挖，他都在路口把風看有沒有人來...他也是在把風。就是被我攔下來之後，」「警察還沒有來之前，他已經被我擋在山下的時候，我太太跟他在那裡，我就又騎著摩托車上去山上看他們那些人在做什麼，我上去的時候那棵樹的底根已經被他們鋸斷了、倒在那裡了，就是他們四個人在那裡挖。（你有看到四個人在那裡挖？）對，四個人在那裡挖。【本來我第一次去看的時候那裡都沒有工具，工具應該是都收到車上去了】，【我第二次...我看到就叫他們不要跑，但他們四個人就跑到山上去了】，我就又下來，這時候警察就來了，才和沈炳煌上去挖樹的那個現場。」「如果是他要請人家幫忙搬，為什麼去山上的時候不把樹直接搬到車上，空車下來做什麼，那就表示還沒有挖好，他又下山來要把風，我第二次上去看的時候樹就已經被挖倒了。」「（你去看的時候這四個人手上有沒有拿工具？）有。（這棵七里香樹倒下來的情形是不是有用鋸子鋸的，也有用挖的？）有，都有。（你看到他們四個人的時候，他們是距離你多遠？）他們是在小坡下，差不多，不知道幾公尺，我從坡上往下看，差不多20公尺左右。」「（他們四個人一聽到東西丟著就跑掉了？）對，東西丟著就跑掉了，就四散跑掉，都跑不一樣的路。」（見本院卷第124頁以下），所以中午十二時許，黃○煌第一次騎機車上去竊盜現場查看時，七里香還沒倒下，工具已經收走，應該是放回小貨車上並出去吃飯。待13時許黃○煌第二次騎機車上去竊盜現場查看時，四名歹徒手上有拿著工具，七里香已經倒下，且四名歹徒一聽到聲音就丟下工具逃逸。參照現場照片確實有四種工具：十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀（見本院卷第77頁），但拍攝時工具擺放得稍微整齊，是因為警察把工具撿起來重新擺放之故。被告姚春基、余清標也承認自己是上述逃逸者，只是不承認有拿工具。
⒌而依照【附件一】這棵已經倒下的七里香，周圍土壤已經挖
了一圈，清理出樹根並且切斷，上面枝葉也稍微修整，使之體積變小以便整棵載走。依據證人黃○煌所述，大部分的挖掘、斷根、修剪等工作都是歹徒在中午12點以前就已經完成的，比對小貨車到達現場的時間，推算只有二個半小時的時間可以工作。如果以沈炳煌一個人，又要拿四種工具：十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀把七里香挖起來、鋸根、修剪枝葉，使之接近【附件一】之狀態，是可能的嗎？證人黃○煌於本院審理中稱：「（就所提示照片上所示這棵七里香樹被挖成這樣的情形，差不多要幾個人才能搬上車？）第二天我去叫6個人去搬，搬不動，後來我請『秤子車』吊回去。（你把這棵樹吊回去之後，後來拿來做盆栽嗎？）沒有，我吊回去之後，樹也死掉了。（一個人有沒有可能花2個鐘頭就挖成這樣？）不可能，那個土很硬。」等語（見本院卷第129頁背面）。因為這棵七里香體積很大，證人黃○煌還請了六個人、僱請『秤子車』吊回家。而警方逮捕沈炳煌時，沈炳煌穿著長袖襯衫上衣，即如【附件二】，上衣及褲子都太過乾淨，如果沈炳煌一個人辛苦挖樹挖了二個半小時，這一身乾淨衣服顯然太突兀。
⒍警察於當日下午3時許在公墓前逮捕姚春基、余清標時，有
拍攝照片電子檔，當時被告余清標的穿著T恤，很多破損的洞，沾滿泥土痕跡及綠色的汁液。被告姚春基的衣服兩邊的袖口，右肩有破洞，袖子沾滿泥土痕跡，長袖衣服看起來很髒。兩個人的手看起來沒有很乾淨，但沒有看到沾到什麼特別髒的東西。被告姚春基褲子底部也很髒，衣服右邊肩膀處有破洞。被告余清標前面衣服胸口上方都有疑似綠色汁液的痕跡，衣服整件看起來很髒，電子檔業經本院勘驗（見本院卷119頁勘驗筆錄），如【附件三】被告二人上衣一看就知道很髒，放大【附件四】余清標上衣很多被勾破的小洞，極可能是搬動七里香時被細枝勾破，而且洞的周圍沾有綠色汁液，極可能是因樹葉、果實或細汁流出的液體沾染的。而細觀姚春基所穿長袖近照如【附件五】肩上及袖口都有勾破的現象，與余清標衣服損壞情形相同，也極可能是搬動七里香時被細枝勾破的。
⒎在小貨車後車斗上就有工具箱，警方拍照時拍到二支工具握
把露出在工具箱外面（見本院卷第72頁照片）。在挖樹現場還有十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等四支工具，所以工具是很充分的，被告二人一早搭上小貨車，從彰化市安溪里出發，至少已知此行目的要去做工，極有可能是與園藝有關的工作，絕不是僅僅是要搬東西而已。若單純是搬東西，不需要帶這麼多工具。
㈣警察在13時許在○○里00號旁邊的出入口抓到共犯沈炳煌後
，再將沈炳煌帶到山上挖取七里香竊盜現場指認，當時錄影對話如下，經本院勘驗：
┌────────────────────────────┐│錄影檔案：100_0062.MP4││錄影時間：││錄影地點：挖取七里香之現場││││對話如下：││││警察：你叫什麼名字？││沈炳煌：沈炳煌。││警察：沈炳煌..這樹...七里香..是你挖的？││沈炳煌：對││警察：什麼時候進來挖的？││沈炳煌：早上││警察：早上！幾個人？││沈炳煌：四個││警察：四個人，名字?││沈炳煌：名字我不知道。││警察：你不認識？││旁邊有被害人（女）：不可能啦!││沈炳煌：他們全名我不知道啦！││旁邊有被害人（女）：要不然你電話報出來嘛！你報啊！警察他││們會去問！││警察：你們安靜，不要講話。││沈炳煌：他們名字我真的不知道。││警察：另外..邊坡下面這一棵..是十八日就已經被挖了，這是不││是你挖的？││沈炳煌：對││警察：也是你挖的，沒錯啦呴!現在警方依現行犯將你逮捕！你││可以保持 沈默 ，無需違背你的意思陳述。你也可以請求律││師，請求調查有利之證據。你如果是低收入戶，中低收入││戶，原住民，相關可以請求法律扶助者，你可以請求。以││上三項權利你是否知道？││││沈炳煌：嗯（點頭）。││警察：帶回去！那..等一下...你們地主是誰？││黃○煌；我。││警察：來派出所做筆錄！你等一下看怎麼....││││（結束）│└────────────────────────────┘
當時沈炳煌也說是早上由四個人一起挖的，並不是如後來所辯「沈炳煌一個人挖的」說詞，這是在竊盜現場所說，並經本院勘驗確實有此對話。雖然這段對話沒有具結，但被告辯護人沒有爭執證據能力，而且已經足以證明沈炳煌後來在原審具結內容「我開去的時候就把他們（姚春基、余清標）載到公園那邊，請他們在那邊等我，然後我就一個人去挖樹的地方，挖好了再去載他們上來搬」等語（見原審第89頁）都是不實的。
㈤證人即告訴人黃○煌於106年5月24日偵訊中證稱：「有4個
人拿鋸子在鋸倒下的七里香樹枝，這四人有的拿鋸子，有的拿十字鍬，有的把鋸斷的樹枝拉開，他們一聽到我的聲音，就立刻分散往山上跑，後來有兩人迷路，被居民發現通知警察，警察把他們載回派出所作筆錄，我也有看到那兩人，我確定他們就是挖樹現場的四人之一，且他們也有向警察承認他們是被叫去搬樹」等語（見偵卷第98頁）；107年1月11日於原審審理中證稱：「我騎車上去看他們4個人都在那裡，我不記得有沒有在庭的2位被告，我出聲叫他們不要跑，警察已經來了」等語（見原審卷第86頁反面、87頁、88頁正面）。證人黃○煌對被告二人的指認好像有所鬆動、不敢肯定被告二人有參與竊盜。證人黃○煌於106年12月6日沈炳煌案件的二審筆錄中證稱：「（問：為何你之前講的跟今天講的不一樣？）剛才被告沈炳煌有說不要講他不利的地方，要我放他一馬，叫我原諒他。」（影本見原審卷第70頁），因為若指認姚春基、余清標二人參與竊盜，就是指認沈炳煌結夥三人共同竊盜。沈炳煌私下向證人黃○煌求情，才導致黃明煌一度說法反反覆覆，沈炳煌也果然逃過一劫，沈炳煌確定判決裡並沒有認定沈炳煌「結夥三人」竊盜，但是以【附件二】照片，沈炳煌若一個人辛苦挖樹挖了二個半小時，這一身乾淨衣服顯然太突兀。反而【附件三、四、五】被告姚春基、余清標破損的上衣、沾到綠色汁液，才像是辛苦挖樹二個半小時的人。更何況竊盜現場扣得十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等四支工具，四個歹徒拿四種工具才是合理的解釋，如果是被告沈炳煌一個人要拿四個工具挖樹，也不是絕不可能，只是沈炳煌一身乾淨衣服，開著車子往山下去被警察逮捕。因為這條山路是死路，唯一出入口在下面○○里00號旁邊，沈炳煌顯然是要下山把風的。那麼山上竊盜現場地上，被丟了四樣工具，顯然就是另四人丟棄的，而且是行竊失風時慌張丟棄的。
㈥證人即到場處理之警員李○國於另案審理中證稱：我和同事
苑○銘到場，逮捕沈炳煌後，黃○煌帶路，跟著我們一起去現場，當時黃○煌走在前面，離我們約1、2公尺距離，到現場時沒看到任何人（筆錄影本見原審卷第58頁反面、59
頁）；證人即到場處理之警員苑○銘於另案審理中證稱：逮捕沈炳煌後，我們有到現場，到現場時沒看到任何人等語（筆錄影本見原審卷第62頁），警察在現場確實沒有看到被告二人，是下午3時許才在公墓前路邊抓到被告二人。而證人黃○煌於本院審理中證稱「（所提示第一張照片裡的這輛廂型車是你的嗎？）對，那輛廂型車是我的，我那時候已經把他擋住了，他的貨車在我的車上面那裡。這是我們私人的山路，再上去是死路，沒有出路，那只能開到山上而已。（所以你把車停在這裡一定能攔下他？）一定可以擋得到他，因為上面沒有路可以走。」「（你的廂型車就是擋在這邊？）對，擋在他的貨車前面。【照片左邊的那輛摩托車就是我騎的摩托車，也是我的。警察還沒有來之前我就騎摩托車上山去看，結果就看到他們四個人在那裡，他們跑掉，我就又下來，和警察、沈炳煌又再上去。】」「（問：你看到那四個人的時候你有沒有喊說不要走？）有。我說：『你們不要跑，警察馬上來』，他們四個人就跑掉了。（你說你跟那四個人距離差不多20公尺？）是，差不多，但確切的距離我不知道。」「（警察來的時候，只有抓到沈炳煌而已？）對」「（在下面跟沈炳煌講多久，大家才上去山上？）警察問沈炳煌，我不記得在下面講多久才上去，【我就是去看，他們跑掉，我才又騎著摩托車下山，才又跟警察、沈炳煌他們再走去山上，警察才拍照。】（剛才影片、照片中看到的那些工具是原本就照那樣擺放在那裡的，還是後來有撿過來整齊擺放在那裡？）好像是警察撿來放在那裡拍照的樣子，他們緊張怎麼可能擺那樣，就隨便亂丟。」（本院卷第124頁以下），已經可以清楚說明警察李○國、苑○銘在現場沒有看到被告二人，是因為被告二人早就逃逸。
㈦被告二人提出書面答辯：「沈炳煌挖好七里香樹擱置於山上
現場，返回公園搭載被告姚春基、余清標等人前來欲搬運時，被地主黃○煌【在山下攔截開車的沈炳煌】並報警查獲，被告姚春基、余清標是在山路行進中聽到有人喊『麥走』時聞風走避...被告沈炳煌因返回公園搭載被告其他人回到現場。【於倒車時】被地主黃○煌發現攔截...」（見本院卷第63頁），然查，沈炳煌駕駛自小貨車，車頭是往下行駛到○○里00號旁邊，被黃○煌以廂型車擋住，有照片可證（本院卷第68-70頁），所以沈炳煌開車下山是要把風，並不是在倒車。此答辯的客觀事實都與照片不相符，自然不足採信。同理，在沈炳煌竊盜案有罪確定之本院106年度上易字第807號判決裡，事實欄裡記載「沈炳煌...駕駛上開自小貨車迴轉調頭之際，遭黃○煌攔下查獲..」，當時沈炳煌小貨車是0路車頭向下行駛，一路下坡到○○里00號旁邊被黃○煌廂型車擋住，沈炳煌下坡就是要把風，並不是要倒車迴轉，此部分現場照片已經證明，因此沈炳煌之確定判決，並不足作為被告姚春基、余清標有利之認定。
㈧至於警方下午1時許逮捕沈炳煌，下午3時許逮捕被告二人時
，警方只有拍到三人全身照片，但沒有細拍鞋底是否沾有竊盜現場之泥土。依照片中顯示，其三人所穿的球鞋都是破破髒髒舊舊的，無從判斷哪一個人鞋子絕對沒有沾上泥土，絕對沒有到過竊盜現場。辯護人辯稱「沈炳煌的球鞋沾滿泥土，所以是沈炳煌竊盜的」乙節，尚嫌武斷。又警方當時確實沒有將扣案工具採驗指紋，因為案發日在警局訊問中，沈炳煌、姚春基、余清標三人都是認罪的，沒有提出任何抗辯，警方自然認為無需將工具送驗。又案件距今已久，指紋也可能消失，或者保存過程中已經污染而無法採驗指紋，故辯護人所稱「工具本身沒有採驗指紋有無被告二人的指紋在上面」，只是事後 諸葛 看法，無從做被告有利之認定。
㈨綜上所述，被告二人所辯「只有沈炳煌一人挖樹」之說詞，
明顯與沈炳煌乾淨的衣服、被告兩人破損沾上綠色汁液的衣服，明顯不相符，而且與現場被丟棄四種挖樹工具不相符，四種工具就是指向有四個人分工。而且照片顯示，當時沈炳煌小貨車車頭往前行駛下坡，就是要把風，不是要調頭迴轉。被告二人所辯均係事後卸責之詞，殊無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查，被告二人與另二位未落網共犯，持十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等四支工具，竊取上開樹木，四支工具均係金屬材質，質地堅硬，足以殺傷人之生命、身體，若持以行兇，依一般社會觀念，足使人之生命、身體、安全構成威脅，核屬具有危險性之兇器無訛。又被告二人與沈炳煌、另二名未落案共犯，一共五人犯下本件竊盜未遂，是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪。㈡被告二人與沈炳煌、另二名未落網之男子，均有共同犯罪之犯意聯絡與行為分擔，是為共同正犯。
㈢被告2人有事實欄一之前科執行經過，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告二人所犯係未遂罪，應依照刑法第25條第2項，依既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
五、撤銷改判之理由及本院之判斷：㈠原審以證據不足，無法證明被告二人犯罪，而為無罪判決，
實有誤解：⒈原審並沒有調閱案發日警方蒐證照片電子檔為證據，原審參考的偵查卷內彩色列印照片，列印出來僅一小幅，看不出細微處，因為被告二人衣服髒破損的程度，與沈炳煌乾淨的衣服，實在差異太大，一看就知道誰才是真正負責挖樹的人。⒉原審沒有調閱犯案用小貨車之ETC扣款紀錄，沒有調閱縣市○○設○○路口車牌辨識系統資料，沒有掌握小貨車何時到達系爭犯案現場，沒有了解歹徒到底工作了多久。如果僅有沈炳煌一人工作兩小時半，有沒有可能將七里香挖到如【附件一】的程度？有沒有可能工作挖樹二個半小時後，衣服還是這麼乾淨？⒊原審判決於第三頁第16行以下認定「被告2人與沈炳煌及另2名真實姓名年籍不詳之成年男子，於105年11月23日【13時許】，一同前往..」，這個時間與ETC紀錄不吻合，被告二人應該是上午九時半左右已經到達現場。⒋原審判決第19行記載「沈炳煌持客觀上足為兇器之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀等工具，砍伐告訴人黃明煌所有種植在該處之七里香樹1株（已發還），惟尚未以外物包覆樹根，而未搬動之際，適告訴人黃○煌發現有異前往巡視，被告2人及其他2名年籍不詳成年男子見狀，旋即逃逸」，意指沈炳煌是在七里香被竊盜現場逮捕的。其實不然，沈炳煌當時駕駛小貨車行駛小山路下山，要到出入口把風，遇到證人黃○煌及警察，此時在山上拿四支工具挖樹的，另有其人。如果案發經過的時間空間沒有先弄清楚，自然無法正確認定事實。檢察官上訴指摘原審判決錯誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌：被告二人前有多項犯罪科刑紀錄，均有竊盜前科，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，猶未警惕悔改，不思依循正當途徑賺取所需，竟冀望不勞而獲，去山上挖大棵七里香販賣，因為七里香成長的速度很慢，要長到二、三公尺高以上，都是經過幾十年時間，被告二人與沈炳煌，光天化日，攜帶兇器竊盜，挖取告訴人黃○煌所有之樹木，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念。而且於案發五個月後，配合沈炳煌的答辯，編出一個「被告二人是在山下涼亭等了二個小時許，只有沈炳煌一人在山上挖樹」說詞，被告固然有緘默權，但被告沒有編謊話的權利，被告二人編謊言，並未向被害人真誠道歉，被告二人犯後態度不佳，雖然竊盜未遂，但是因為粗暴的砍斷樹根，該棵七里香雖經黃○煌吊下山照顧，但已無法回天，該樹仍然死掉，造成被害人嚴重損失。兼衡被告姚春基小學肄業、余清標高中畢業，兩人均以臨時工為業，月收入約1至2萬元，及生活環境等一切情狀（見原審卷第95頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢扣案工具四支，已經在沈炳煌竊盜未遂之確定判決（本院
106年度上易字第807號竊盜案）中沒收，且應僅為沈炳煌提供，並非本案被告2人所有，犯罪工具沒收不再適用「共犯連帶責任理論」，乃最近最高法院實務見解（最高法院107年度台上字第1109號判決、最高法院107年7月17日第五次刑庭會議決議）所揭示，故無須再宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第321條第2項、第1項第3、4款，第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官簡泰宇提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國107年10月4日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告及得為被告利益上訴之人，得引用刑事訴訟法第376條第1項但書提起訴上訴。並應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
書記官高麗玲中華民國107年10月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【附件一】如果僅沈炳煌一人拿十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀四
支工具，在二個半小時內挖成這樣，應該是不可能的。
【附件二】沈炳煌被逮捕時上衣褲子太過乾淨，如果沈炳煌一個
人辛苦挖樹挖了二個半小時，這一身乾淨衣服顯然太突兀。
【附件三】姚春基、余清標被逮捕時，一身髒污破損的衣服褲子，才像是挖樹工作之人。
【附件四】余清標上衣很多被勾破的小洞，洞的周圍沾有綠色汁
液，極可能是搬動七里香時被細支勾破、因樹葉、果實或細枝流出的液體沾染的。
【附件五】姚春基所穿長袖近照，肩上及袖口都有勾破的現象，也極可能是搬動七里香時被細枝勾破的。