裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第293號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳家承選任辯護人沈昌錡律師（法律扶助）上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第116號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳家承從事房屋仲介業務，於民國102年間，因與 楊耀昕 係位於臺北市○○區○○街○○○號之花漾大樓上下樓層住戶而結識。詎其自103年6、7月間開始，即因經濟拮据，缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，分別為下列行為：
㈠於103年11月間，基於詐欺取財之犯意，明知並未尋獲買主
購買坐落於臺北市○○區○○街○○○號2樓之5之屋（下稱系爭峨嵋街房地），竟向楊耀昕佯稱：其欲仲介出售系爭峨嵋街房地，需斡旋金新臺幣（下同）90萬元，邀楊耀昕一同投資云云，致楊耀昕陷於錯誤，交付20萬元予吳家承。然該屋屋主並未委託吳家承出售，系爭峨嵋街房地係由其他房屋仲介業者售出，吳家承取得上開款項後，陸續花用殆盡。
㈡又於103年12月間，得悉 彭彼得 所有位於新北市○○區○○
路0段00巷00號2樓之房地（下稱系爭房屋）繳息不正常，將遭債權人聲請法院拍賣，於取得彭彼得委託出售上開房地之授權後，向楊耀昕表示須先出資100萬元，代為清償彭彼得遲繳之臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）、華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）之貸款本金及利息，避免系爭房地遭查封拍賣，再將該屋出售，扣除償還積欠上開銀行款項及楊耀昕所支出之100萬元後，獲利部分採七三分帳等語。楊耀昕因而同意於103年12月15日向新光銀行辦理貸款100萬元，於同月19日下午4時許，經新光銀行將該款撥入戶，與吳家承約定於帳戶內預留20萬元以備扣除利息後，提領80萬元（下稱系爭80萬元）現金交付吳家承作為清償上開銀行貸款債務之用。詎吳家承於分別清償華泰銀行、新光銀行如附表一、二所示貸款（合計21萬1,983元）後，竟基於侵占之犯意，將剩餘之58萬8,017元，予以侵占入已，花用殆盡。
㈢再於104年1月3日或4日，意圖供行使之用，基於詐欺取
財及偽造有價證券之犯意，未徵得其母親 翁來 好之同意或授權，擅自前往位於臺北市萬華區西門町附近之某不知情刻印店，偽刻「 翁來好 」印章1枚，並偽造如附表3所示之本票（下稱系爭本票）1紙，於104年1月6日，向楊耀昕訛稱：彭彼得擔心楊耀昕獨吞系爭房屋，楊耀昕須先支付50萬元保證金予彭彼得云云，並交付上開本票以為擔保，藉以取信楊耀昕，致楊耀昕陷於錯誤，交付50萬元予吳家承。
㈣另於104年1月間，基於詐欺取財之犯意，又向楊耀昕謊稱
：系爭房地所有權狀在代書 藍志明 處，須支付10萬元方能取回云云，致楊耀昕陷於錯誤，再交付10萬元予吳家承。
㈤嗣因楊耀昕遲未收受墊付款及賣屋獲利款項，察覺有異，向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，始悉上情。
二、案經楊耀昕告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理時所為不利於己陳述之部分（詳後述），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第120頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第79頁至第87頁、第112頁至第120頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當。
三、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告吳家承對犯罪事實欄一、㈢至㈣部分於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第62頁反面、本院卷第77頁至第78頁、第89頁、第122頁至第123頁），就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分基本事實承認，惟就犯罪事實欄一、㈠之部分辯稱：楊耀昕實際上僅拿13萬元給伊，有預先自20萬元中扣除獲利7萬元；就犯罪事實欄一、㈡之部分辯稱：其中剩餘之58萬8017元，伊有償還20萬元給楊耀昕，其他的38萬8017元加上自己貼錢，合計40萬元交付給代書藍志明云云（見本院卷第77頁、第121頁至第122頁）。經查：
㈠就犯罪事實欄一、㈠之部分：
1.被告於檢察官偵訊及原審審理時供承：「你當時是否有跟楊耀昕拿20萬？）我有拿。但有還給他…（你在103年10月底、11月初個人財務狀況陷入困境，入不敷出，向楊耀昕稱峨嵋街100號2樓之5屋主要出售房屋（按筆錄誤載為之2），需要斡旋金90萬，找楊耀昕投資，並向楊耀昕收取20萬元款項…？）承認」、「（是否於103年11月間，向楊耀昕佯稱：
臺北市○○區○○街○○○號2樓之5之屋主楊小姐欲出售房地，伊需一筆斡旋金90萬元，邀楊耀昕及大樓警衛彭彼得一同投資云云，致楊耀昕陷於錯誤，交付20萬元予吳家承，吳家承得款後陸續花用殆盡？）沒有意見，20萬元當時花掉了，…」等語（見104年度偵字第11547號卷㈠，下稱偵字卷㈠，第62頁反面、第72頁正反面，原審卷第19頁）。
2.證人即告訴人楊耀昕（下稱證人楊耀昕）於檢察官偵訊及原審審理時證稱：103年11月間吳家承找我投資峨嵋街100號2樓之5房屋，我交付20萬元現金給吳家承等語（見偵字號卷㈠第72頁，104年度他字第2156號卷，下稱他字卷，第22頁，原審卷第63頁反面），於原審審理時另證稱：「（你剛才有說就犯罪事實一㈠，你是交付20萬元給被告，你交付20萬元給被告時有無預先扣除7萬元獲利，實際只有交付13萬元？）我陸續交給被告是20萬元沒有錯，不是一筆付20萬元，我分兩次給被告，第一次給13、14萬元，第二次是6萬多，我是從華南銀行領的，我總共交了20萬元給被告」等語（見原審卷第67頁反面）。
3.又被告迭於檢察官偵訊及原審審理時均供承其以告訴人貸款之100萬元償還犯罪事實一、㈠部分之20萬元（見偵字第11547號卷㈠第62頁反面、第71頁反面，原審卷第19頁），核與告訴人就被告事後有償還20萬元乙節證述相符（見偵字卷㈠第62頁反面、第72頁，原審卷第35頁、第67頁正反面），由上揭被告與證人互核大致相之證詞以觀，足認告訴人交付之金額為20萬元，被告亦有拿取該數額款項。至被告稱告訴人交付之金額已預先扣除獲利云云，然未提出任何實據足以佐證此項事實，自難認被告所辯可採。況且，倘告訴人僅交付13萬元予被告，被告又何須償還告訴人20萬元？是本件被告先前之自白經核與證人所述較為吻合而屬可信，其於本院審理時辯稱其係因誤記而為上揭供述，自難憑採。
4.此外，復有臺北市建成地政事務所104年7月8日北市建地籍字第00000000000號函暨附件之系爭峨嵋街房地建物登記公用謄本及異動索引表在卷可憑，從而，被告有如事實欄一、㈠之犯行，洵堪認定。
㈡關於犯罪事實欄一、㈡之部分：
1.被告有於103年12月間因系爭房屋繳息不正常，於取得彭彼得委託之授權後，向告訴人表示先出資100萬元，代為清償彭彼得遲繳之新光銀行、華泰銀行貸款本金及利息，避免系爭房屋遭債權人聲請查封拍賣，再將該屋出售，扣除償還積欠上開銀行款項及告訴人所出資之100萬元後，獲利部分採七三分帳等語，告訴人因而於103年12月15日向新光銀行貸得100萬元，於同月19日下午4時許，經新光銀行撥款，並於帳戶內留20萬元以備扣除利息後，提領系爭80萬元交付被告，並由被告繳納本息如附表1、2所示之金額（合計21萬1,983元）等情，為被告於原審及本院審理時所不爭執（見原審卷第19頁、本院卷第89頁），並經證人楊耀昕指訴綦詳（見原審卷第63頁反面至67頁），是此部分事實，應堪認定。
2.證人楊耀昕之證述：⑴證人楊耀昕於原審審理時證稱：於103年12月中，被告佯稱
系爭房屋要解除法拍，伊問被告什麼意思，【被告稱系爭房地當時有華泰銀行和新光銀行的一胎、二胎，也已有買主，若解除法拍之後，獲利由伊和被告以六四分或七三分，被告要求伊出資100萬元，繳交彭彼得遲繳之華泰、新光銀行利息及本金，以免面臨法拍】。伊曾詢問彭彼得，彭彼得稱系爭房屋授權由被告處理，嗣被告邀伊至彭彼得處，由彭彼得簽發授權書（下稱系爭授權書）予被告，被告再將該授權書交予伊。其後，伊以所有之房屋向新光銀行三重分行辦理抵押貸款100萬元，於103年12月19日匯入伊新光銀行三重分行帳戶，當天被告、彭彼得與伊一起到銀行，彭彼得在銀行外面等候，由伊提領系爭80萬元交予被告，20萬元則留在帳戶內繳付貸款利息，約定伊出資之100萬元若賠本，被告負責賠伊100萬元，並簽發面額100萬元之本票予伊等語（見原審卷第64至66頁）。
⑵是依證人前揭所述，倘系爭房屋除有新光銀行、華泰銀行之
貸款外，尚有民間借貸，則證人楊耀昕所借貸交付之系爭80萬元，不僅不足以清償上開抵押權債務，更難以免除債權人聲請法院拍賣，應認被告邀其投資系爭房屋時，並未告知該屋尚有第三順位抵押權債務即藍志明之借款未清償等語，否則，自難以系爭80萬元之金額償還所有之債務，該屋仍有遭法拍之風險，從而，被告邀告訴人出資100萬元，係代為清償系爭房屋遲繳之本息，以免遭債權人聲請法院拍賣時，並未告知告訴人該屋尚有民間借款之第三順位抵押權乙節，亦堪認定。
⑶又證人楊耀昕於原審審理時證稱：「之後在103年12月月中
被告跟我佯稱彭彼得有一間房子位於自新北市○○區○○路0段00巷00號2樓，要解除法拍，我問被告什麼意思，【被告說彭彼得房子當時有華泰銀行和新光銀行的一胎、二胎，但被告沒有跟我說彭彼得房子有三胎就所謂的藍代書】，否則我不會出資，…被告當時要我出資100萬元，【這100萬元要去繳華泰、新光銀行遲交的利息及本金】，以解除該房子的法拍，不要讓該房子面臨法拍。…彭彼得房子後來沒有解救成功，後來我去找彭彼得，我問 彭得 他是否跟被告合起來騙我，彭彼得說沒有，【後來我們就去新光銀行、華泰銀行查相關的還款記錄】」等語（見原審卷第64、66頁），足見告訴人之授權範圍確係以僅於清償華泰、新光銀行之欠款及利息甚明。
3.此外，復有新光銀行104年4月24日（104）新光銀業務字第3231號函暨附件之新光個人貸款申請書、告訴人帳戶之交易明細表、華泰銀行104年7月17日華泰總三重字第0000000000號函、104年7月27日華泰總三重字第0000000000號函暨附件之理財型貸款借據及約定書、個人借款借據及約定書、本金及利息明細表、金融卡融資明細資料、新光銀行104年7月27日（104）新光銀消金字第1178號函暨附件之借款契約書利息收據明細等件在卷可稽（見他字卷第51至62頁、偵字卷㈠第20至26、第42至48頁、第49至52頁），是被告有如事實欄
一、㈡之犯行，應堪認定。
4.對被告辯解及有利證據不採之理由：⑴經查，證人即系爭房屋所有人彭彼得固先證述：告訴人至新
光銀行三重分行辦理抵押貸款100萬元前某日，藍志明到花漾大樓向其收取利息4萬元，當時告訴人在場，其有告知告訴人系爭房屋因向新光銀行、華泰銀行貸款，及向藍志明借款200多萬元，分別設定第一、二、三順位之抵押權，告訴人知悉系爭房地上有藍志明之借款200多萬元等語；其後則改證稱：告訴人至新光銀行三重分行辦理抵押貸款100萬元後某日，藍志明才到花漾大樓收取利息4萬元，此時告訴人才知藍志明之借款金額……，告訴人僅知伊向藍志明借款，不知借款金額……，告訴人應該沒有看到伊交付藍志明利息4萬元等語（見原審卷第71至73頁）。是證人彭彼得前後所述不一，其是否果真於告訴人辦理抵押貸款100萬元前，有告知告訴人系爭房屋地上尚有民間借款設定之第三順位抵押權，即有可疑。若證人彭彼得真有告知上情，告訴人當會詢問其借款金額及遲繳之利息，倘其知悉系爭房屋上有藍志明借款200多萬元未清償，則告訴人是否可能在系爭房屋有400多萬餘之貸款未清償時，縱出資100萬元亦無法清償貸款，仍有遭債權人聲請法院拍賣之虞時，仍同意辦理抵押貸款100萬元以代彭彼得清償遲繳之本金及利息，亦有可疑。參以，告訴人於原審審理時即證稱：被告未告知系爭房地有藍志明之三胎，否則其不會出資等語（見原審卷第64頁）。是以，本院認證人彭彼得之證詞前後不一，且與告訴人之證詞相左，亦與常情不符，認告訴人之證詞較為可採。被告辯稱有告知告訴人系爭房屋有民間貸款之第三順位抵押權云云，自不足採。
⑵被告於偵查中坦承收取系爭80萬元後，挪用私吞至少40萬元
供作自己貸款、房租、生活費用之用，而坦承涉犯侵占罪嫌（見偵字第11547號卷一第63頁），於原審亦坦承上開侵占犯行等語（見原審卷第19頁正反面），然其於原審審理及本院審理時另辯稱：有交付彭彼得40萬元，供其繳交第三順位抵押債權之利息云云，然而，告訴人辦理抵押貸款，僅供被告清償華泰、新光銀行之利息本金，已如前述，縱使被告交予彭彼得之40萬元來自系爭80萬元，亦逾越告訴人之授權範圍，況彭彼得於原審亦證述不知該40萬元從何而來（見原審卷第73頁），再者，觀諸該收款證明書，其僅記載收到40萬元及日期（見原審卷第23頁），並無從得知其究係從何人收款40萬元，證人彭彼得固證稱被告寫這張單子給我是證明他有拿錢給我等語（見原審卷第70頁反面），惟被告就交付40萬元係在103年12月19日告訴人貸得款項後，且由貸得款項中交付予彭彼得乙節，未提出任何實據足以佐證交付40萬元之日期確係在103年12月19日告訴人貸得款項後，而觀諸該收款證明書，其日期記載為103年12月16日（見原審卷第23頁），甚為明確，故該時告訴人尚未辦理抵押貸款100萬元，自不足證明被告所交付之40萬元係來自告訴人之前開貸款。從而，該收款證明書亦無從為對被告有利之認定。
⑶被告另辯稱：有將系爭80萬元中之20萬返還予告訴人，充做
被告於犯罪事實一、㈠應返還之款項。惟按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件。又侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，或已自認賠償，亦無解於罪名之成立（最高法院19年上字第1052號判例、30年上字第2902號判例、41年台非字第57號判例、43年台上字第675號判例意旨參照）。查，被告於取得系爭80萬元，依約定清償系爭房地如附表一、二所示之貸款本金及利息後，餘款58萬8,017元，本應返還告訴人，卻未經告訴人同意或授權，擅自將餘款挪為私用，侵吞入己，即屬擅自處分自己持有之告訴人所有物，其有為自己不法所有之意圖甚明，而構成侵占罪無訛。縱被告事後將餘款中之20萬元謊稱告訴人投資系爭峨嵋街房屋之獲利，而返還予告訴人，揆諸上揭說明，亦無解於侵占罪名之成立。從而，被告上開所辯，皆不足採。
㈢犯罪事實欄一、㈢之部分：
1.被告於原審及本院審理時就犯罪事實一、㈢之部分坦承不諱（見原審卷第62頁反面、本院卷第78頁、第123頁），核與證人即告訴人楊耀昕、證人翁來好於偵查及原審之證述大致相符（見原審卷第63頁反面至67頁、偵字號卷㈠，第61頁反面）。
2.此外，復有系爭本票影本等件各1紙（見偵字第卷㈡全卷、他字卷，第4頁）附卷可憑，是被告有如事實欄一、㈢之犯行，應堪認定。。
㈣犯罪事實欄一、㈣之部分：
被告於偵查、原審及本院審理時，就犯罪事實一、㈣之部分均坦承不諱（見偵字卷㈠第13頁、第63頁、第72頁反面、原審卷第78頁、本院卷第78頁、第123頁），經核與證人楊耀昕於偵查中及原審所證述之情節互核大致相符（見他字卷第22頁、原審卷第63頁反面至第67頁），是被告有如事實欄一、㈣之犯行，亦堪認定。
㈤綜上各情相互酌參，被告自白之部分，經核與事實相符，堪
可採信，至被告辯解之部分，顯係事後飾卸之詞，難資憑採，本案事實明確，被告之前開犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按本票依票據法之規定具金錢價值，並有流通性，係屬有價
證券之一種。又行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其再借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，應另論以詐欺取財罪（最高法院31年台上字第1918號判例要旨、90年度台上字第5416號判決要旨參照）。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠、㈣所為，均係犯刑法第339條第1
項之詐欺取財罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造「翁來好」署押及印文於系爭本票上，均係偽造有價證券之部分行為，又其行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告委由不知情成年刻印業者偽刻偽刻「翁來好」印章1枚，並偽造系爭本票，為間接正犯。被告行使偽造系爭本票供擔保，致使楊耀昕陷於錯誤而交付保證金50萬元予被告，係以一行為同時觸犯偽造有價證券、詐欺取財2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。被告所犯上開各罪（共4罪），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢原審亦同此認定，並依刑法第2條第1項但書、第339條第1項
、第201條第1項、335條第1項、第205條、第219條、38條之1第1項、第3項、第40條之2、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告明知自己財務狀況惡化，竟隱匿該情，佯稱投資房屋，又偽造系爭本票，取信於告訴人，使告訴人陷於錯誤而交款項，非但侵害告訴人財產權利，更有害於有價證券之交易安全，並利用告訴人之信任，於未經其同意或授權下，將系爭80萬元，於清償如附表1、2所示之金額（合計21萬1,983元）後，將餘款侵占入己，所為實有不該；犯後初雖坦承犯行，嗣則翻異前詞，未承認全部犯行，犯後態度難謂良好，且迄今仍未獲得告訴人之原諒，並賠償告訴人；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生犯罪危害之程度、告訴人所受之損害、其自述五專畢業之智識程度、現仍從事房屋仲介工作、無底薪，兼差每月約1萬2仟元之家庭經濟狀況等一切情狀，各分別量處如附表4編號1至4所示之宣告刑，並就附表編號1、2、4關於得易科罰金部分定應執行刑1年2月，並諭知易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之標準，並敘明附表3所示偽造之系爭本票，不論屬於被告所有與否，皆應依刑法第205條之規定宣告沒收，其上偽造之簽名已隨同本票併予沒收，不另為沒收之諭知；未據扣案之「翁來好」之印章1枚，為被告所偽刻，業據被告陳明在卷（見偵字卷㈠第
61頁反面），是依刑法第219條之規定宣告沒收；並以犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後增訂之刑法38條之1第1項、第3項、第5項，同法第38條之2第1項分別定有明文。復增訂第40條之2第1項有關於宣告多數沒收併執行之規定。參酌其立法理由係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，且基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收。並參以告訴人及被告均於原審陳稱：被告將系爭80萬元於清償如附表
1、2所示貸款後，取剩餘之58萬8,017元中之200,000元訛稱告訴人於犯罪事實一㈠之獲利而返還告訴人，則被告於犯罪事實一㈢之犯罪所得既已實際返還告訴人200,000元，此部分自應由被告侵占款項中予以扣除。是本案被告詐騙、侵占告訴人之金額分別為200,000元、388,017元（588,017元－200,000元）、500,000元及100,000元。前揭詐騙、侵占之金額雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且無刑法第38條之2第2項之情形，爰依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，及於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告雖辯稱已部分清償返還告訴人，並提出協議書1紙為證（見原審卷第85頁），然為告訴人所否認（見原審卷第68頁背面），且該協議書無從證明為被告及告訴人就本案詐欺、侵占金額所為之協議，亦無法證明被告有依該協議為清償，且無被告依約償還告訴人之證據，自難認被告上開所辯為真。至告訴人貸款之100萬元中之20萬元，經告訴人與被告約定留存於告訴人帳戶內以繳付貸款利息，是此部分既未交付被告，自不計入被告侵占之金額等節，經核原審認事用法，並無不當或違誤。
㈣次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行
刑，若裁定所定定應執行之刑度，既於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，即無違法可言（最高法院83年台抗字第186號裁判要旨參照）。又刑法所稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算，復為刑法第10條第1項所明定，定應執行刑之計算亦同適用之。準此，原判決就附表編號1、2、4關於得易科罰金之罪所處之刑，所定應執行之刑度，係於各刑中之最長期（即6月）以上，各刑合併之刑期（即1年2月）以下，定其刑期為1年2月，則依上揭說明，即無違法之可言。而本院審酌本件被告所犯犯罪之性質、次數及總體犯罪評價，認原審所定應執行刑亦屬適當。
㈤是原審認事用法既無不當或違誤，量刑亦在前揭法定之範圍內，自應予以維持。
三、對被告及檢察官上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.原審犯罪事實一、㈠部分：告訴人交付之金額已預先扣除獲利，故僅為13萬元，並非原判決所載之20萬元。因告訴人第一次因銀行存摺內僅有13萬元，故僅先交付13萬元予被告，惟後續交付款項予被告既無收據，亦無存取款明細可資證明，檢察官就此部分實未盡舉證之責，原審率然認定告訴人交付之金額為20萬元，容有違誤。
2.原審犯罪事實一、㈡部分：原審就侵占之金額認定亦屬有誤，蓋被告確曾有從告訴人處收取80萬元，惟實已交付40萬元予彭彼得清償藍志明代書之第三胎欠款，原判決逕認該收款證明書僅能證明彭彼得收受40萬元，尚不足以證明該40萬元由被告所交付，已與證人所述有所齲齬，被告與告訴人約定取得之80萬元，係為解決清償彭彼得之欠款，並不限於起訴書所言只清償新光銀行及華泰商業銀行之欠款。原審逕認被告縱使交予彭彼得之40萬元，亦逾越告訴人之授權範圍，認事用法實有違誤。
3.另就原審犯罪事實一、㈠部分，被告確曾歸還20萬元，為原審所認定，顯然即使被告初有詐欺之犯行，惡性亦屬輕微；且就原審犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，被告雖有挪用告訴人交付之部分款項，惟確實有處理彭彼得相關貸款債務問題，並有代其清償債務之事實，並非將全數且被告於偵審程序就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣，自始至終皆坦承犯行，犯後態度尚稱良好，被告庭後仍積極與告訴人溝通，有與伊和解之意願。準此，衡以前述情形，本件實宜從輕量定被告之刑責云云。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告明知自己財務狀況惡化，竟隱匿
該情，佯稱投資房屋，又偽造本票，取信於告訴人楊耀昕，使告訴人陷於錯誤而交付多年積蓄之款項，非但侵害告訴人財產權利，更有害於有價證券之交易安全，並利用告訴人之信任，於未經其同意或授權下，將原判決犯罪事實一、㈡80萬元，於清償如原判決附表l、2所示之金額（合計21萬1,98
3元）後，將餘款侵占入己，所為相當惡劣；被告於原判決之犯行明確下，並未坦承犯行，亦未有悔悟之心，只是不斷將責任推給告訴人，迄未與告訴人真心達成和解並償還款項，原判決雖均分別量處原判決附表4所示之刑，然對照被告上開情狀，尚屬稍輕，故原判決量刑難收刑罰矯治之效，容有未洽云云。
㈢經查：
1.被告上訴意旨主張告訴人交付之金額已預先扣除獲利，故僅為13萬元，並非原判決所載之20萬元及曾有從告訴人處收取80萬元，惟實已交付40萬元予彭彼得清償藍志明代書之第三胎欠款等節，業據本院認定告訴人交付之金額為20萬元，且告訴人並未授權被告清償第三胎之欠款，亦均據本院一一指駁如前（見本判決貳、一、㈠至㈢及㈤之部分），是被告上開所指，認不可採，自難認為有理由。
2.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量等情，業已審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，被告及檢察官上訴意旨猶指摘原判決量刑並非妥適云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，檢察官及被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如前，是本件檢察官及被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
普通詐欺罪、侵占罪均不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國106年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：華泰商業銀行還款情形（以下單位：新臺幣）┌──┬───────┬─────┬────┬────┬───┬─────┐│編號│時間（民國）│歸還本金│利息│延滯利息│違約金│小計│├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤│1│104月1月7日│0│1,543元│0│272元│1,815元│││（理財型貸款）││││││├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤│2│104月1月7日│0│10,723元│0│0│10,723元│││（個人借款）││││││├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤│3│104年2月9日│104,683元│4,900元│0│317元│109,900元│││（個人借款）││││││├──┼───────┼─────┼────┼────┼───┼─────┤│合計││││││122,438元│└──┴───────┴─────┴────┴────┴───┴─────┘附表二：臺灣新光銀行還款情形（以下單位：新臺幣）┌──┬───────┬────┬────┬────┬───┬─────┐│編號│時間（民國）│歸還本金│利息│延滯利息│違約金│小計│├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│1│103年12月19日│35,460元│18,000元│363元│55元│53,878元│├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│2│103月12月22日│11,948元│5,872元│0│0│17,820元│├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│3│104年2月2日│12,013元│5,807元│24元│3元│17,847元│├──┼───────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│合計││││││89,545元│└──┴───────┴────┴────┴────┴───┴─────┘附表三：
┌─────┬──────┬─────┬───┬──────┬──────┐│票號│發票日│票面金額│發票人│偽造署押位置│偽造之數量│││（民國）│││││├─────┼──────┼─────┼───┼──────┼──────┤│TH0000000│104年1月6日│50萬元│翁來好│發票人欄│偽造「翁來好│││││││」簽名1枚│││││├──────┼──────┤│││││發票人欄、金│偽造「翁來好││││││額欄、地址欄│」印文4枚│└─────┴──────┴─────┴───┴──────┴──────┘附表四：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│原審認定之罪名及宣告刑│├──┼───────────┼──────────────┤│1│犯罪事實㈠│吳家承犯詐欺取財罪，處有期徒││││刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。││││未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬││││元，沒收之，於全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼──────────────┤│2│犯罪事實㈡│吳家承犯侵占罪，處有期徒刑陸││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。││││未扣案之犯罪所得新臺幣參拾捌││││萬捌仟零壹拾柒元，沒收之，於││││全部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。│├──┼───────────┼──────────────┤│││吳家承犯偽造有價證券罪，處有││3│犯罪事實㈢│期徒刑叁年貳月。││││未扣案如附表3所示偽造之本票││││壹紙及偽造之「翁來好」印章壹││││枚，均沒收。││││未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬││││元，沒收之，於全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼──────────────┤│4│犯罪事實㈣│吳家承犯詐欺取財罪，處有期徒││││刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬││││元，沒收之，於全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│└──┴───────────┴──────────────┘