裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1358號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1358號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案於台灣台中監獄執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第738號中華民國96年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第854號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重壹點伍肆公克、空包裝重壹點伍伍公克）沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重拾點零柒公克、空包裝重壹點伍公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重拾參點捌柒公克）沒收銷燬、甲基安非他命吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（合計淨重拾壹點陸壹公克、空包裝重參點零伍公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重拾參點捌柒公克）均沒收銷燬之，甲基安非他命吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等前科，於民國(下同)九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定入戒治處所強制戒治，於九十二年九月十三日執畢出監，另經台灣台中地方法院以九十一年度訴字第二四七六號判決分別判處有期徒刑九月及五月，定應執行刑一年，再與其另犯贓物罪所處有期徒刑五月，定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，入監執行後，於九十五年四月七日假釋付保護管束出監，九十五年五月四日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢。復因施用毒品第一級及第二級毒品罪，經台灣台中地方法院以95年度訴字第3117號分別判處有期徒刑一年二月及七月，定應執行刑一年七月確定，現在監執行中。詎其仍不知悔改，於受前開有期徒刑之執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十六年一月十日某時起至十一日某時止，在臺中縣○里鄉○○路○○○巷○○號住處內，以將少許海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因二次(約一天一次)，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十六年一月七日某時起至一月十日某時止，在同上處所以將少許甲基安非他命置於吸食器內再於其下點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命四次(約一天一次)，嗣於九十六年一月十二日凌晨零時三十分許，在臺中市○○區○○路吉本巷十七號前，為警發覺其獨自一人睡於未熄火之7870-PS號自用小客車內，經上前盤查，其主動將置於該車後座手提包內 吳傳賢 所有之第一級毒品海洛因六包（合計淨重一點五四公克、空包裝重一點五五公克）交出（連同吳傳賢所有之甲基安非他命吸食器一組及電子磅秤一個均為警扣案)。再另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十六年二月一日某時起至二月五日上午八時止，先後在其位於臺中縣○里鄉○○路○○○巷○○號之住處，以將少許海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因五次(約一天施用一次)，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十六年二月一日某時起至二月五日上午十一時許止，在同上住處及臺中市○○區○○路○○○號「威尼斯汽車旅館」205室內(二月五日施用部分)，以將少許甲基安非他命置於吸食器內再於其下點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命五次(約每天施用1次)，嗣於九十六年二月五日中午十二時三十分許，在臺中市○○區○○路○○○號「威尼斯汽車旅館」205室停車庫前，為警循線查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因四包（合計淨重十點零七公克、空包裝重一點五公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（合計毛重十三點八七公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器一組等物。
二、案經臺中市警察局第四分局及第二分局分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由本院併予審理。
理由
一、上開犯罪事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與被告於上開時、地為警查獲後所採尿液送驗結果確均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應相符(見卷附中山醫學大學附設醫院藥物檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告二份)，並有第一級毒品海洛因四包、第二級毒品甲基安非他命二包及甲基安非他命吸食器一組扣案可資佐證，扣案被告所有之第一級毒品海洛因經鑑定結果確係第一級毒品海洛因，合計淨重十點零七公克、空包裝重一點五公克，有法務部調查局鑑定書一份在卷可稽(另吳傳賢所有之第一級毒品海洛因六包經鑑定結果亦係第一級毒品海洛因，合計淨重一點五四公克、空包裝重一點五五公克，見卷附法務部調查局鑑定書)，被告自白與事實相符，應可採信。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定入戒治處所強制戒治，於九十二年九月十三日執畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，五年以內再犯本件施用毒品罪行，應依法論科，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、按施用毒品之行為具有反覆實施之特性，縱有多次接續施用，於法律評價上，應屬「集合犯」，為單純一罪。核被告先後二次分別多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，分別犯二次毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，所犯各罪間，犯意個別，第一級毒品與第二級毒品之構成要件且互異，應分論併罰，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為分別為各該次施用之高度犯行所吸收，均不另論科。又被告於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十一年度訴字第二四七六號判決分別判處有期徒刑九月及五月，定應執行刑一年，再與其另犯贓物罪所處之有期徒刑五月，定應執行刑為有期徒刑一年五月確定，入監執行後，於九十五年四月七日假釋付保護管束出監，於九十五年五月四日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢(見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表)，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依法加重其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審僅論處被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行各一次，尚有未洽，檢察官以原審量刑過輕為由上訴雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告之素行、施用毒品之種類、期間之長短及施用毒品主要係戕害自己身體健康暨犯罪後坦承罪行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，扣案吳傳賢所有之第一級毒品海洛因六包（合計淨重一點五四公克、包裝重一點五五公克）係被告九十六年一月十日某時起至十一日某時止施用第一級毒品海洛因查獲之第一級毒品與另扣案之第一級毒品海洛因四包（合計淨重十點零七公克，包裝重一點五公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（合計毛重十三點八七公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，甲基安非他命吸食器一組係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命(第二次)使用之物，業據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以被告於九十六年一月十二日起至九十六年一月三十一日止，先後在臺中縣○里鄉○○路○○○巷○○號住處，以將少許海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因多次，另於九十六年一月六日及九十六年一月十一日至九十六年一月三十一日止，先後多次在臺中縣○里鄉○○路○○○巷○○號住處，以將少許甲基安非他命置於吸食器內再於其下點火燒烤後吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，認被告此部分另犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，再一般吸食或施打毒品，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，因人體代謝差異，其代謝時間慢者，於一百二十小時內，利內較具公信力之儀器(如氣相層析質譜儀)，仍可能被檢測出，有憲兵司令部八十年鑑驗字第一七四六號函可參。本件公訴人認被告犯此部分罪行係以被告之自白及扣案之毒品海洛因四包、甲基安非他命二包暨吸食器一組為據，雖被告於本院審理時仍供述約每天施用一次毒品海洛因及甲基安非他命，然並無其他證據可資佐證，而扣案之毒品海洛因四包及甲基安非他命二包暨吸食器一組僅能為上開判罪之被告第二次施用第一級、第二級毒品之事實，另上述二次之驗尿報告亦僅能為上開判罪之被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行之佐證，此外且查無其他證據足認被告有為此部分施用第
一、二級毒品之犯行，因公訴人認與上開判罪部分分別有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官姚錫鈞中華民國96年6月20日