裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1057號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1057號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○上2人共同選任辯護人許智捷律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1383號中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知具有殺傷力之空氣長槍，未經中央主管機關內政部之許可，不得持有、轉讓。詎被告丙○○於民國95年3月間某日，透過網路拍賣之方式，以新臺幣（下同）4700元之代價，向姓名年籍不詳之網拍賣家購買仿步槍外型製造具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案空氣長槍）後，竟基於轉讓該具有殺傷力之空氣長槍之犯意，於同年3月間某日，持本案空氣長槍前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○號被告丁○○之住處，將本案空氣長槍無償轉讓予被告丁○○收受。而被告丁○○亦明知具有殺傷力之空氣長槍，未經主管機關許可不得持有，竟仍未經許可而持有本案空氣長槍。嗣於95年4月22日下午4時40分許，被告丁○○持本案空氣長槍，與被告丙○○、 徐晟翔 在彰化縣○○鄉○○路大山牧場旁把玩槍枝時，為警當場查獲，並扣得本案空氣長槍，因認被告丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可轉讓具有殺傷力之空氣長槍罪嫌，被告丁○○則涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之空氣長槍罪嫌（被告丙○○於上開時、地，另持無殺傷力之空氣長槍2枝〈槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號〉；被告丁○○另持有無殺傷力之空氣手槍1枝〈槍枝管制編號：0000000000號〉，與徐晟翔另持無殺傷力之空氣長槍1枝〈槍枝管制編號：0000000000號〉，則經檢察官另為不起訴處分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例要旨可資參照。檢察官認被告丙○○、丁○○涉有上開罪嫌，係以被告丙○○坦承其有購入並無償轉讓本案空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）予被告丁○○，而被告丁○○亦坦承其確持有本案空氣長槍，且扣案之本案空氣長槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，於實際試射後，測得其單位面積動能分別為23.16、23.16、21.30焦耳/平方公分，認本案空氣長槍確具有殺傷力等情，亦有該局95年6月27日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書附卷可憑，為其論據。訊據被告兩人堅決否認涉有上開犯行，被告兩人及其選任辯護人均辯稱：被告丙○○購買本案空氣長槍僅供把玩之用，該槍枝之設計純用以發射塑膠BB彈之用，並非供鋼珠發射，且被告兩人亦未曾裝填鋼珠射擊過，而依卷附法務部調查局鑑定通知書可知，本案空氣長槍經以塑膠BB彈丸實際試射，測得其單位面積動能最低約為7.1焦耳/平方公分、最高約為8.0焦耳/平方公分，均未超出 日本 科學警察研究所之研究結果（即彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層）；且內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、法務部調查局鑑定通知書均未明確表示本案空氣長槍「具殺傷力」，尚難認本案空氣長槍確具有傷殺力；又被告丙○○係向市面上合法玩具店購得本案空氣長槍，且該槍枝經送法務部調查局以金屬彈丸試射結果，10發彈丸中僅有5發略為超出上開日本科學警察研究所之研究結果，另5發彈丸單位面積動能則均未達20焦耳/平方公分，足見上開遊戲類空氣槍射擊時之單位面積動能若干，仍須以實地射試鑑定始可確定，是尚難認被告丙○○、丁○○主觀上對於該槍枝具有殺傷力乙節有所認識等語。
三、經查：㈠扣案之本案空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號），經
分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，應認具有殺傷力：
⒈內政部警政署刑事警察局認：「送鑑空氣長槍1枝（槍枝管
制編號：0000000000號），認係仿步槍外型製造之空氣長槍，以填充氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，測得鋼珠之發射速度分別為122、122、117公尺/秒，計算其動能分別為6.55、6.55、6.02焦耳，單位面積動能分別為23.1
6、23.16、21.30焦耳/平方公分；殺傷力之相關數據：⑴美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。⑵本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層」等情，此有內政部警政署刑事警察局95年6月27日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書附卷可查（見偵查卷第74至79頁）。⒉法務部調查局則認：「⑴送鑑槍枝（槍枝管制編號：000000
0000號），為坊間玩具槍械店可購得之M700SERIES全金屬瓦斯動力遊戲類槍枝，係仿美國陸軍M24SNIPERWEAPONSYSTEM造型，由聚合塑膠及金屬材質製成並以壓縮瓦斯為動力，可發射直徑約6mm球形彈丸之遊戲類槍枝。⑵前述槍枝機械性能良好，送鑑時彈匣仍有餘量瓦斯惟並無彈丸以供試射，經充填瓦斯並裝填直徑6mm、重約0.16g之塑膠質BB彈丸實際試射10發．．．經換算發射彈丸單位面積動能最低約7.1焦耳/平方公分、最高約為8.0焦耳/平方公分，10發彈丸均未超出日本科學警察研究所之研究結果，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以穿入人體皮肉層。⑶復充填瓦斯並裝填直徑6mm、重約0.89g之金屬彈丸實際試射10發．．
．經換算發射彈丸單位面積動能最低約19.1焦耳/平方公分、最高約21.3焦耳/平方公分，10發彈丸之中5發彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以穿入人體皮肉層」等情，有法務部調查局95年12月15日調科參字第09500568320號鑑定通知書在卷可憑(見原審卷第60至62頁）。
⒊按槍枝是否具有殺傷力，應以該槍枝裝填金屬或子彈，經發
射後，是否足以對人造成傷害為斷。查，本案空氣長槍經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局裝填金屬彈丸實際試射後，內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其單位面積動能均超過日本科學警察研究所所研究足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分；另經法務部調查局實際裝填10發金屬彈丸發射結果，其所測得之彈丸單位面積動能，亦有5發超出20焦耳/平方公分。本案空氣長槍經測試結果，既足以穿入人體之皮肉層，顯足以造成人體傷害，應認具有殺傷力，合先敘明。
㈡本案空氣長槍雖具有殺傷力，然依法務部調查局上開鑑定通
知書所載：「．．．送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號)，為坊間玩具槍械店可購得之M700SERIES全金屬瓦斯動力『遊戲類槍枝』．．．」（詳如前述），及被告所提出附卷之立智玩具廠有關KJWORKSM700SERIES使用說明書(見原審卷第50至53頁），足見被告兩人辯稱系爭空氣長槍，係向市面上合法之玩具店所購得等語，應堪採信。又被告兩人與徐晟翔係持本案空氣長槍及另外不具殺傷力之3支空氣長槍、1支空氣手槍，在彰化縣○○鄉○○路大山牧場旁試玩槍枝時，為警當場查獲，且本案空氣長槍係裝填塑膠BB彈，並以瓦斯為發射動力等情，業據被告兩人於警詢供承在卷（見偵查卷第19、25頁），核與證人即查獲之員警戊○○於本院證稱：查獲當時被告丁○○手上持有塑膠BB彈等語相符（見本院卷第38頁），並有內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書附卷可佐。參酌被告兩人使用本案空氣長槍之方式（即裝填塑膠BB彈發射）、持有該槍枝之目的（與友人徐晟翔共持不具殺傷力之另外3支空氣長槍及1支空氣手槍，至人煙較少之地方把玩，以供娛樂使用），益徵被告兩人主觀上應係 認定渠 等所持有之本案空氣長槍，屬市面上合法出售之遊戲類玩具槍枝。況遊戲類玩具槍枝是否具有殺傷力，須經鑑定單位實地測試，始可確定，被告兩人既非專業鑑定人員，自不可能單憑槍枝之外觀，即知悉該槍枝是否具有殺傷力，且被告兩人與徐晟翔所持有其他2支空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），與扣案具有殺傷力之本案空氣長槍，其外觀相類似（該兩支空氣長槍，與本案空氣長槍均係仿步槍外型製造之空氣長槍，參見上開內政部警政署刑事警察局之鑑定報告及所附之照片），而該兩支空氣長槍經送鑑定結果，均未具殺傷力，是從扣案空氣長槍之外表，豈能苛責被告兩人應知悉該槍枝具有殺傷力，被告兩人既從市面上合法之玩具店購得上開遊戲類之槍枝，且渠等又係持該槍枝供作娛樂使用，足見渠等兩人所辯不知本案空氣長槍具有殺傷力等語，足堪採信。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，係以行為主觀上知悉槍枝具有殺傷力，而又故意持有之為其構成要件，本案既無證據足以證明被告兩人主觀知悉本案空氣長槍具有殺傷力，而又故意持有之，原審以不能證明被告兩人犯罪，因而諭知被告兩人無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨雖以：非法持有具殺傷力之槍枝，並不以行為人主觀上具有直接故意為必要，如行為人無法確認槍枝是否具殺傷力，然如該槍枝縱使具有殺傷力亦不違背其持有之本意時（即具有不確定之故意），仍應論以該罪，原審以被告兩人主觀上是否確能知悉扣案槍枝具有殺傷力，尚非無疑為由，為被告無罪之諭知，難認妥適等語，指摘原判決不當，然就被告兩人是否具有不確定之故意，並未提出其他積據證據足以佐證，其上訴為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，檢察官上訴意旨雖指稱：法院如對扣案之槍枝是否具有殺傷力仍存疑問，實應送請專業機關進一步鑑驗等語，及被告之選任辯護人聲請傳訊另位查獲被告兩人之員警乙○○，均無必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年6月20日