裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更㈠字第59號民事判決
裁判日期：民國90年09月18日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上更㈠字第五九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月三十日臺灣彰化地方法院八十五年訴字第六七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖㈢丙部分所示之土地面積貳拾捌‧肆平方公尺上之地上物拆除，並將該土地交還予上訴人。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段第六七六號、建、面積○、○五三○公頃土地係上訴人所有（重測前○○○鎮○○○段十七份小段一三○之一三地號），相鄰之同段六七五地號、建、面積○、○三○三公頃土地，則為被上訴人乙○○、丙○○所共有，應有部分各二分之一（重測前○○○鎮○○○段十七份小段一七五之五地號），兩造雖曾於民國七十一年十月三十日訂立土地分割交換契約書，約定上訴人所有土地之二個單位，與被上訴人共有土地之一個單位互相交換，惟兩造除互換上開單位之土地即上訴人以附圖㈡第一方案戊部分十一‧六六平方公尺土地與被上訴人所有同方案乙部分五‧八三平方公尺土地交換外，被上訴人另又無權占有上訴人所有六七六地號土地如附圖㈠丁１、及丁部分土地共計三九‧九五平方公尺，爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人應將無權占有上開土地上之地上物拆除，並將該土地交還予上訴人等語。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，經本院前審判決被上訴人應將上訴人所有六七六地號土地內如附圖㈠丁所示部分三五‧一一平方公尺土地之地上物拆除，將該土地交還予上訴人，被上訴人不服提起第三審上訴，上訴人則未上訴（上訴人超過上開部分之請求，因受敗訴判決確定，已告確定），嗣經最高法院就被上訴人上訴部分廢棄本院命被上訴人應拆除地上物並交還上開土地之判決，發回本院，上訴人於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應共同將坐落彰化縣○○鎮○○段第六七六號土地內如附圖㈠所示丁部分面積三五、一一平方公尺地上物拆除，並將該基地交還上訴人。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人係於建築房屋時才發現占到上訴人土地，兩造乃洽談交換上開土地事宜，而於七十一年十月三十日訂立土地分割交換契約書，依上開土地交換書，係兩造以實地交換之意思，兩造各自建屋，以確定交換之土地位置，上訴人圍建水泥板牆，應係兩造互換土地之界線，被上訴人占用上訴人之土地超過部分，上訴人應僅得依契約請求以金錢補償，上訴人請求拆屋交地，為無理由等語。被上訴人於本院聲明，求為判決:㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、上訴人主張上開六七六地號土地為其所有，相鄰之同段六七五地號土地為被上訴人所共有，兩造於七十一年十月三十日訂立土地分割交換契約書，約定上訴人所有土地之二個單位，與被上訴人共有土地之一個單位互相交換等情，有上訴人提出之土地登記謄本、及土地分割交換契約書等件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實，惟上訴人主張其僅以附圖㈡第一方案之戊部分十一‧六六平方公尺土地與被上訴人所有同方案之乙部分五‧八三平方公尺土地交換，被上訴人其餘所占有其所有如附圖㈠丁部分所示之土地面積三五、一一平方公尺為無權占有（說明：該附圖丁１部分四、八四平方公尺上訴人已敗訴確定、戊部分土地面積十一、六六平方公尺則未為請求，丁、丁１及戊部分土地總面積為五十一、六一平方公尺，扣除前開二部分土地面積為三五、一一平方公尺）一節，則為被上訴人所否認，並以被上訴人於所有開土地建屋時，發現占用到上訴人所有土地，始訂立上開土地分割交換契約書，上訴人並出具土地使用權同意書，被上訴人占用上訴人之土地所超過部分，應得以金錢補償予上訴人，上訴人不得請求拆屋交地等語，經查：
㈠附圖㈡第二方案黑色虛線部分為被上訴人目前建屋之現狀，紅色虛線部分則為建
屋之外緣及圍牆，上訴人所有六七六地號土地上該紅、黑虛線以北之土地全部均為被上訴人占有使用中（即對照該附圖第一方案之丁、戊部分土地、面積共五一、六一平方公尺），至附圖㈠所繪之建屋範圍乃建築師所繪之建築物範圍，與上開實際建屋之面積並不相符，此係因建築師之錯誤，被上訴人之該建屋始與建築圖不符，被上訴人於建築完成後發現超出建築圖面積，乃主動與上訴人洽談土地交換事宜，而訂立系爭土地交換同意契約書等情，為兩造所不爭執（見本院上更㈠卷第一三九、一四○頁），又被上訴人確實占用上訴人上開面積之土地，業經本院前審會同彰化縣員林地政事務所勘測屬實，並製有勘驗筆錄及附圖㈠㈡土地複丈成果圖在卷可稽。次按兩造於七十一年十月三十日訂立土地分割交換契約書，第一條約定：甲方（上訴人）所有六七六號，乙方（被上訴人）所有六七五號土地，双方同意將所有鄰接畸零地辦理分割交換；第二條約定：交換比例原則上乙方所有一個單位與甲方所有二個單位交換，倘乙方取得有不足情形，甲方願以每坪新台幣四萬元補償乙方等語。由上開文字記載，並無法確定兩造相鄰之六七五號、六七六號土地交換位置與面積，惟據証人即代書 張濱洲 於本院準備程序中結証稱：本件是被上訴人要蓋房子需用到上訴人之土地，而上訴人因土地面臨馬路部分較窄，雙方交換好利用土地，附圖㈠乙部分即為交換契約書所指之畸零地，會以二倍土地來交換是因為土地離道路遠近不同，價值不同之故，因當時不知被上訴人蓋房子會用到上訴人多少土地，面積尚不能確定，才約定被上訴人如使用到的土地不及該畸零地的面積，上訴人願以每坪四萬元補償予被上訴人，但並未約定如被上訴人使用之土地超過該畸零地面積之二倍時，應如何處理等語甚詳，足認兩造之所以互相交換土地使用，實係基於兩造現實上之需要，即上訴人所有六七六地號土地面臨道路較窄，為使其土地可方正面臨道路使用，及被上訴人因建築房屋需用與上訴人相鄰之所有土地，始為交換上開土地使用，既為此情；上訴人使用被上訴人所有六七五地號面臨道路土地之面積，與被上訴人上開建物使用上訴人所有六七六地號土地之面積，即為兩造交換土地之面積，應堪認定。被上訴人建物實際使用上訴人所有土地之位置及面積，應為附圖㈡第二方案黑色虛線方正部分，並非附圖㈠所繪之建屋範圍一節，已如上述，又本院上字卷第一宗第六十四頁員林地政事務所所繪被上訴人所有建物測量成果圖，與卷外附件第
十五、十六頁之建築設計圖二者係相同，惟並非被上訴人所有上開建物實際之面積等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷同上頁筆錄），足見；被上訴人建物究竟占用上訴人所有土地之位置及面積多寡，即不能以附圖㈠、本院上字卷第一宗第六十四頁員林地政事務所建物測量成果圖，及與卷外附件第十五、十六頁之建築設計圖為據，而應以附圖㈡第二方案黑色方正虛線所繪之面積為準，而依附圖㈡第二方案被上訴人建物占用上訴人所有六七六地號土地為Ｃ所示部分之面積為十
九、五三平方公尺，經本院函請彰化縣員林地政事務所將附圖㈠及附圖㈡第二方案相套繪後製作附圖㈢複丈成果圖，就被上訴人有使用權源之附圖㈡Ｃ部分，於扣除附圖㈠丁１部分四、八四平方公尺（上訴人已敗訴確定）、及戊部分十一、六六平方公尺（上訴人未為請求之部分），被上訴人之建屋尚占用上訴人所有之土地如附圖㈢甲部分計六、七一平方公尺，此部分土地依兩造所訂之系爭土地分割交換契約書約定，被上訴人有使用之權源，並非無權占有，則上訴人得請求返還之土地應為二八‧四平方公尺（計算方式：51.61平方公尺－4.84平方公尺－
11.66平方公尺－6.71平方公尺＝28.4平方公尺），上訴人於超過上開面積部分之請求，核與兩造交換土地使用之約定不符，應屬無據。至被上訴人以建屋時上訴人已出具土地使用權同意書，同意被上訴人使用其土地一節，經本院向彰化縣員林鎮公所函調被上人申請該建物建造執造全卷，雖該卷內附有上訴人名義之土地使用權同意書，惟上訴人否認該印文為其所有，並主張其並未同意被上訴人使用其所有土地云云，經本院囑託法務部調查局鑑定該印文之虛實，亦經該局以無該印章實物而無法鑑定等情，有該局九十年五月八日（九○）陸（二）字第九○○二○八三七號函在卷可稽，惟兩造各為上開目的互換土地使用，為兩造所不爭執，並為証人張濱洲証述如上，本件已足堪認定，本院自無庸再為此部分之斟酌，附此敘明。
㈡被上訴人雖另抗辯稱：因兩造互換土地時不知互換面積多寡，故於系爭契約書第
二條後段約定得以金錢補償，被上訴人超出占用部分，自得以金錢向上訴人價購，又上訴人自行以水泥板牆圍界，該界線應係兩造交換土地之範圍云云，惟依系爭土地分割交換契約書第二條約定：交換比例原則上乙方（被上訴人）所有一個單位與甲方（上訴人）所有二個單位交換，倘乙方取得有不足情形，甲方願以每坪新台幣四萬元補償乙方等語，依此約定，兩造僅約定被上訴人取得土地如有不足部分，上訴人願以每坪四萬元補償被上訴人，並無約定被上訴人如多占用超出其建屋應使用面積以外之土地，被上訴人得以金錢向上訴人價購（至嗣後上訴人願否將該部分土地出賣予被上訴人，係兩造間另行協商問題，非本件審酌之範圍）；又查附圖㈡第二方案紅色虛線之水泥板圍牆固係上訴人所圍建，為上訴人所不爭執，惟上訴人以其係為避免宵小進入行竊及保護安全，於未經測量之情形下先蓋該圍牆，其並無同意以圍牆作為與被上訴人交換土地使用之界線等語，查該圍牆內之土地前段之建物，目前為被上訴人經營順發汽車保養廠，後段為被上訴人之住家，其餘之空地則由被上訴人堆置花盆、鐵架等雜物等情，業經本院履勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，又按兩造交換土地之目的，既一方在建屋，另方為加寬面臨道路之土地，則上訴人要無同意被上訴人於超出上開目的外而使用其土地之理，且上訴人為使其所有六七六地號土地能方正面臨道路，而與被上訴人交換六七五地號土地之面積僅為如附圖㈠乙部分五‧八三平方公尺，而被上訴建屋使用上訴人所有土地之面積已超出上開面積甚多，上訴人要無於被上訴人建屋外再自圍圍牆將建屋未占用之土地拱手讓予被上訴人使用，被上訴人上開所辯，與常情有違，自不足採。
四、綜上所述；上訴人以其所有六七六地號土地如附圖㈢ＡＢＣ連線範圍內之土地，與被上訴人所有六七五土地如附圖㈠乙部分土地五、八三平方公尺互為交換，被上訴人所有建物占用上訴人上開ＡＢＣ連線內之土地，自非無權占有，則上訴人依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人應返還其所有之土地面積應為附圖㈢丙部分所示二八‧四平方公尺（即虛線內總面積五十一、六一平方公尺扣除四、八四平方公尺（上訴人已敗訴確定）、及十一、六六平方公尺（上訴人未為請求之部分）、以及被上訴人之建屋尚占用如附圖㈢甲部分六、七一平方公尺後為二
八、四平方公尺），上訴人於超過上開面積部分之請求，核與兩造交換土地使用之約定不符，應屬無據，上訴人請求被上訴人應將如附圖㈢丙部分二八、四平方公尺地上物拆除，將土地交還予上訴人土地，洵屬正當，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院廢棄改判，如本判決主文第二項所示，至上訴人其餘之上訴，原審為上訴人敗訴之判決，委無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件准駁之金額，均未逾新台幣一百萬元，於本院判決後即告確定，核無假執行之必要，上訴人假執行之聲請應予駁回。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十年九月十八日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張鑫城~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官郭振祥中華民國九十年九月二十日
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