最高法院98年度台上字第4938號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4938號刑事判決

裁判日期：民國98年08月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九三八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以：上訴人甲○○不服第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決（至施用第二級毒品部分，因係不得上訴第三審之案件，其一併提起上訴，業經原審裁定上訴駁回確定），提起第二審上訴。其上訴理由略稱：上訴人因形跡可疑為警盤查，即主動向執勤警員坦承未經發覺之施用毒品犯行，並主動帶領警員回至住處交出施用毒品使用之注射針筒等物，已符合自首要件等語。然查上訴人自警詢至第一審審理中均未曾主張其係自首，且上訴人於民國九十七年九月三十日十五時五十分許，在台北縣土城市○○路○○○巷前，因警員見其形跡可疑進行盤查，乃坦承有施用第一級毒品犯行，並經上訴人自願同意受搜索後，於其住處查扣施用毒品之注射針筒等物，此有上訴人之警詢筆錄及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，是上訴人既係因行跡可疑遭警盤查，而經警查悉其施用毒品犯行，與自首要件不符，上訴人前開上訴理由，顯屬誤解自首之要件，依卷內資料觀察，難認係屬具體之上訴理由。因認其上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟按：不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。所謂「應敘述具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。又我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，就被告案件經上訴之部分，為完全重複之審理，第二審法院就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。被告就其於偵查或第一審不曾抗辯或聲請調查證據之事項，縱於上訴第二審時始執為主張或聲請，既為法所不禁，有審理事實職責之第二審，自應予以調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。再者，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。本件上訴人補具之第二審上訴理由狀，已具體主張其行為有刑法自首得減輕其刑之適用等情，針對第一審判決認事、用法如何不當或違法，提出指摘，有該上訴理由狀可稽（見原審卷第一三至一五頁）。縱上訴人自警詢起至第一審審理中，未及為自首之主張，然非謂其即不得執此有利於己之事項為上訴第二審之理由；上訴人既已舉上開具體事由為依據，即難謂上訴書狀未敘述具體理由。原判決雖以警員見上訴人行跡可疑進行盤查，上訴人坦承施用第一級毒品犯行，並自願同意受搜索後，於其住處查扣施用毒品之注射針筒等物為由，認不符合自首要件等情。然上訴人究係因如何之形跡可疑，而遭警盤查？該警員於盤查前，就上訴人涉犯本件施用毒品之犯罪事實，已否發覺？俱欠明瞭。原審未加詳察，遽以上訴人主張自首係屬誤解，認其提起之第二審上訴未敘述具體理由，不合法定程式，而逕予駁回，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於施用第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月一日
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