裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴緝字第51號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴緝字第51號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許珮琪指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6953號、107年度偵字第11704號），本院判決如下：
主文許珮琪犯如附表一編號1至3「主文欄」所示之參罪，各處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、許珮琪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以其所有扣案如附表二編號2所示之ASUS廠牌行動電話（門號：0000000000號）作為聯絡工具，先後於如附表一編號1至3所示之時間、地點，各以如附表一編號1至3所示之交易方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予廖 苑秀 ，共3次，均藉此營利。
嗣因高雄市政府警察局偵辦另案販賣毒品案件時，發現 廖苑秀 除向他人購買第二級毒品外，亦有向許珮琪購買第二級毒品甲基安非他命，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告許珮琪及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院108年度訴緝字第51號卷【下稱訴緝卷】第83至87頁、第139頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告以其所有扣案如附表二編號2所示之ASUS廠牌行動電話
（門號：0000000000號）作為聯絡工具，先後於如附表一編號1至2所示之時間、地點，各以如附表一編號1至2所示之交易方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予廖苑秀之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴緝卷第81頁、第139頁、第150頁），另被告有以其所有扣案如附表二編號2所示之ASUS廠牌行動電話（門號：0000000000號）作為聯絡工具，於如附表一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖苑秀之事實，亦據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵18字第10770773000號卷【下稱警一卷】第4頁反面至第5頁、第7頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第6953號卷【下稱偵一卷】第36頁，訴緝卷第81頁、第139頁、第150頁），核與證人廖苑秀於警詢及偵查中證述情節相符（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵18字第00000000000號卷【下稱警二卷】第42至44頁，偵一卷第31至32頁），並有本院107年聲監續字第359號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警一卷第11頁及反面，警二卷第21頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊民國107年4月1日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警二卷第28至29頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊107年4月18日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警二卷第31至32頁）、扣案物品照片（見偵一卷第77至79頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警二卷第46頁）等在卷可稽，及如附表二編號2所示之ASUS廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000、000000000000000）扣案為憑（見本院107年度訴字第839號卷【下稱訴字卷】第75頁），足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論科之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而甲基安非他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與購買毒品者廖苑秀既非至親，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以行動電話聯繫，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告亦自承：如附表一編號1至3所示之交易，伊都可以從中抽取一點毒品起來施用等語（見訴緝卷第51頁）。由上述說明，被告為如附表一編號1至3所示之販賣甲基安非他命行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢至起訴書犯罪事實一、㈠至㈢記載各次交易毒品時間，應詳
如本判決附表一編號1至3「販賣時間、地點」欄所載，此觀前揭被告與廖苑秀之通訊監察譯文內容甚明（見警一卷第11頁及反面），且不影響犯罪事實之同一性，應予補充如上，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，均不得非法販賣及持有。核被告就如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就如附表一編號1至3所示各次販賣毒品前，持有各該毒品之低度行為，均為其後販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開3罪間，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈累犯部分之說明：
⑴被告本件所為犯行均構成累犯，經本院裁量後，就如附表一
編號1至3所示之販賣甲基安非他命犯行均加重其刑，說明如下：
①被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以
101年度上訴字第1264號判處有期徒刑2年確定，復因詐欺案件，經本院以103年度易字第444號判處有期徒刑2月確定，上開2罪嗣經本院以104年度聲字第1706號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，於103年7月15日縮短刑期假釋出監，至104年3月11日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴緝卷第119至133頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯。
②按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。
③經查，被告前開構成累犯之案件，其中販賣第二級毒品部分
，其罪質與被告本案所犯如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品相同，被告前經刑之執行完畢後，猶未能悔改，而再為販賣第二級毒品犯行，足認其對刑罰反應力薄弱，故經本院裁量後，認就附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品部分有加重之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案如附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就如附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行，減輕其刑。至被告就如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，迨至本院審理中始坦承犯行，無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定而予減刑之餘地。
⒊再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，據覆：「本隊偵辦被告許珮琪涉嫌毒品危害防制條例案件期間，於通訊監察中雖發現男子『 陳泓仁 』疑似為其毒品上游藥頭，然尚無明確事證可稽，係查獲被告許珮琪到案後，續依其警詢筆錄中指認毒品來源係向陳泓仁購得，進而查獲陳泓仁涉嫌販賣毒品案，並於107年7月11日以高市警刑大偵18字第10771545500號刑事案件報告書移送臺灣高雄地方檢察署偵辦。」，有該隊107年11月22日高市警刑大偵18字第10772785500號函暨所附陳泓仁刑事案件報告書在卷可稽（見訴字卷第51至60頁），陳泓仁嗣因販賣第二級毒品案件，經本院以107年度訴字第925號判刑確定，有該刑事判決附卷可參（見訴緝卷第159至167頁），足徵就附表一編號1至3部分，被告已供出毒品來源，並因而查獲毒品來源無訛，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定之減輕或免除其刑之事由，考量被告販賣毒品、助長毒品流散之犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之
身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖苑秀共3次，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，自應予責難；惟念及被告犯後終能坦承全部犯行，態度尚可，又其販賣第二級毒品之對象僅廖苑秀1人，數量、金額尚非甚鉅；另斟以除前開構成累犯之前科紀錄不重複評價外，另有施用毒品之前科紀錄（見訴緝卷第119至133頁），素行非佳；暨被告販賣毒品之動機、手段，及於本院審理時自述國中肄業之智識程度，入監前在飲料店任職，月薪新臺幣2萬6000元之生活狀況（見訴緝卷第151頁），目前在監執行等一切情狀，分別就如附表一編號1至3所示犯行，量處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑及沒收，以資儆懲。
㈣定執行刑：
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查本件被告所犯如附表一編號1至3所示之3罪，販賣甲基安非他命之對象僅廖苑秀1人，且犯罪時間集中在10
7年2月間，犯罪手法及性質均相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依前揭規定，就如附表一編號1至3所示之3罪定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二編號2所示之物：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
⒉查扣案如附表二編號2所示之ASUS廠牌行動電話1支（含門
號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000、000000000000000），係被告所有，且係供被告為如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見偵一卷第45至46頁，訴緝卷第81頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均隨同於被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪下，予以宣告沒收之。
㈡犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。
⒉查，被告就如附表一編號1至3所示各次販賣毒品之價金，
均已收取乙節，業據被告自承在卷（見訴緝字卷第81頁），堪認如附表一編號1至3所示販賣毒品之價金均屬被告本件販毒之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定，分別隨同於被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪下，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
㈣不予沒收部分：
至扣案如附表二編號1所示之物，無證據證明係被告持以供或預備供本案犯罪之用，難認與本案有何直接關聯性，自不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官李昆南法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月31日
書記官黃振法附表一：
┌──┬───┬────┬───────────┬────┬──────────┐│編號│販賣對│販賣時間│交易方式、毒品種類及價│通訊監察│主文│││象│（民國）│金（民國/新臺幣）│譯文│││││、地點││││├──┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┤│1│廖苑秀│107年2│廖苑秀於107年2月15日│警一卷第│許珮琪販賣第二級毒品││（即││月15日1│1時50分48秒許，以門號│11頁│，累犯，處有期徒刑貳││起訴││時50分後│0000000000號行動電話與││年陸月。扣案如附表二││書犯││某時許│許珮琪持用之門號090101││編號2所示之物，沒收││罪事│├────┤8188號行動電話聯絡購買││；未扣案之犯罪所得新││實一││高雄市三│毒品事宜後，許珮琪於左││臺幣伍佰元沒收，於全││、㈠││民區建國│列時間、地點，交付重量││部或一部不能沒收或不││）││三路上金│不詳、價值500元之第二││宜執行沒收時，追徵其││││暉飯店旁│級毒品甲基安非他命1包││價額。││││統一超商│予廖苑秀，並當場收受廖││││││前│苑秀交付之500元。│││├──┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┤│2│廖苑秀│107年2│廖苑秀於107年2月16日│警一卷第│許珮琪販賣第二級毒品││（即││月16日6│6時43分02秒起至同日6│11頁│，累犯，處有期徒刑貳││起訴││時45分後│時45分25秒許止，以門號││年陸月。扣案如附表二││書犯││某時許│0000000000號行動電話與││編號2所示之物，沒收││罪事│├────┤許珮琪持用之門號090101││；未扣案之犯罪所得新││實一││高雄市前│8188號行動電話聯絡購買││臺幣伍佰元沒收，於全││、㈡││鎮區漁港│毒品事宜後，許珮琪於左││部或一部不能沒收或不││）││路與草衙│列時間、地點，交付重量││宜執行沒收時，追徵其││││二路附近│不詳、價值500元之第二││價額。││││之「三姊│級毒品甲基安非他命1包││││││妹餐廳」│予廖苑秀，並當場收受廖││││││旁│苑秀交付之500元。│││├──┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┤│3│廖苑秀│107年2│廖苑秀於107年2月21日│警一卷第│許珮琪販賣第二級毒品││（即││月21日13│13時26分48秒許，以門號│11頁反面│，累犯，處有期徒刑貳││起訴││時26分後│0000000000號行動電話與││年。扣案如附表二編號││書犯││某時許│許珮琪持用之門號090101││2所示之物，沒收；未││罪事│├────┤8188號行動電話聯絡購買││扣案之犯罪所得新臺幣││實一││高雄市大│毒品事宜後，許珮琪於左││伍佰元沒收，於全部或││、㈢││樹區中正│列時間、地點，交付重量││一部不能沒收或不宜執││）││路（起訴│不詳、價值500元之第二││行沒收時，追徵其價額││││書誤載為│級毒品甲基安非他命1包││。││││ 中山路 ，│予廖苑秀，並當場收受廖││││││應予更正│苑秀交付之500元││││││）上某全│。││││││家超商前││││└──┴───┴────┴───────────┴────┴──────────┘附表二：扣案物┌──┬────────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│沒收與否及依據│││││├──┼────────────┼────────────┤│1│HTC廠牌行動電話1支（無│不宣告沒收│││SIM卡、IMEI：0000000000││││14766）││├──┼────────────┼────────────┤│2│ASUS廠牌行動電話1支（含│依毒品危害防制條例第19條│││門號：0000000000號SIM卡│第1項規定沒收│││1枚；IMEI：00000000000││││3426、000000000000000）││└──┴────────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。