裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第1248號民事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第1248號原告 李越萍 訴訟代理人 曾建豪 律師被告 賴振卿 訴訟代理人 毛英富 律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：
㈠被告為原告配偶 賴振煌 之胞弟，兩造為兩親等旁系姻親關係
，被告於民國79年10月29日曾向原告借款新臺幣（下同）200萬元，其後被告雖就該200萬元借款曾有部份還款，但當時並未清償完畢。81年10月間，被告及其妻 劉美貞 至原告家中表示因經商生意失敗，遭債權人追討債務，欲向原告夫妻借錢應急，賴振煌基於手足情誼，遂要求原告以原告所有之臺北市○○區○○路0段00巷000號房屋向銀行貸款850萬元，供被告周轉，原告遂要求被告須先將79年之前筆借款先為清償，才願同意再借，其後雙方同意由系爭借款中之1,135,43
6元部分作為被告所借並用作清償原告79年之前筆借款，當時原告並就系爭借款加入自己所借之100萬元，一併清償原告房貸，950萬元即包括上開被告所借用以清償原告舊有借款之1,135,436元、原告自借之100萬元及被告取走剩餘款項7,364,564元，兩造並約定系爭借款本金、利息均由被告負責清償，亦即約定兩造間之借款金額即係以850萬元之房貸本金加計房貸利息結算。嗣原告即提供辦理銀行貸款所需資料交由被告向華信銀行忠孝分行申辦房屋貸款950萬元，銀行撥款後，即由被告領取其中850萬元支應。借款當時，兩造僅約定被告應清償相當於系爭借款本金、利息之金額，並未約定還款期限，被告於84年1月起方陸續不定期、不定額還款，惟其給付之款項實遠不足清償系爭借款本金及利息，原告為維親誼，一再隱忍，不足額部分均由原告先行支付，原告並為降低銀行貸款利息，將房貸由原先之華信銀行（年利率原為10.5%）改向國泰人壽轉貸（年利率原為8.575%），再向大安銀行轉貸（年利率原為6.88%，嗣與台新銀行合併）。自81年11月迄至102年12月，以本金850萬元計算之房貸利息共計9,632,342元，加計本金850萬元，被告至102年12月止應清償之借款共計18,132,342元，惟被告僅清償部分款項，其中被告以匯款方式清償部分僅為2,685,000元。又被告曾於數年前提出其提款卡交予原告，告知原告其若有錢，會分別匯入金額讓原告提領以代還款，就此提款卡部份之還款，經原告核對確認90年3月12日起至92年12月31日間，原告已提領1,287,900元，93年1月1日起至100年12月31日間，原告已提領345萬元。102年7月間原告始委由賴振煌於102年10月間請求被告先將102年9月21日時之本金餘額4,609,516元及10月、11月之本息一次清償（惟上開102年10月31日簡訊所載本金金額係計算錯誤，蓋當時原告並未向銀行調取貸款資料，且計算時係將原告自己每年支付銀行之款項用以扣除本金計算，而非以被告實際還款金額用以計算，故簡訊所載金額有誤）。縱使上開原告計算錯誤之金額已遠低於被告實際欠款金額，被告竟仍拒絕還款，原告僅得起訴請求被告還款，又被告雖欠款逾千萬元，惟原告宥於資力，無法全額繳納裁判費用，爰僅就其中一部金額請求，即一部請求被告還款500萬元。
㈡依被告寄給原告之夫賴振煌之簡訊、被告親筆核計之還款資
料其中記載「本8,500,000」及「利」74,020」等語，及被告之妻提供名下不動產設定850萬元之抵押權予被告，均足證兩造間確有借款及被告應負利息之約定，以及交付借款85
0萬元之事實。且可證明兩造有爭執者，僅係已還款之金額或尚應還款之金額多寡、利息應如何計算而已。蓋如被告從未收取850萬元借款，豈會於親筆自書之還款資料記載850萬元及利息之金額。證人賴振煌業已證述兩造借貸金額及其經過，亦證述102年12月21日下午兩造及親友等人在 賴淑慧 住家商討被告還款事宜。被告曾以匯款方式清償部分僅為2,685,000元，又因兩造確有借款乙事，被告才會將其提款卡交由原告提領，並使原告自90年3月12日起至92年12月31日間使用被告提款卡提領1,287,900元，93年1月1日起至100年12月31日間使用被告提款卡提領3,450,000元，用作被告部分還款，且期間被告之華南銀行提款卡甚至經過換卡，惟不論新舊卡片，被告均交原告持有提領，上開事證益證兩造間有借貸關係及交付借款乙事屬實。綜上，足見原告與被告間確有借貸850萬元之合意，且原告有交付850萬元借款予被告。
㈢原告一部請求被告給付500萬元為有理由：
原告所借本金為850萬元，利息部分為8,800,131元。當初原告係將證件、權狀資料交付被告供其與銀行商談借貸利率事宜，事後原告發現被告與華信銀行所談利率甚高，加諸被告並無依其允諾還款，致原告償貸負擔極重，原告為免房屋不保，且為能減輕利息負擔，遂向親友借貸，於83年1月21日98萬元、5月21日55萬元、6月21日40萬元、9月21日90萬元、11月11日30萬元、84年6月21日30萬元之金額，分別償還銀行本金，惟華信銀行利率仍高，負擔仍重。其後，原告為能降低利率，且須還款親友，決定轉貸國泰銀行並增貸回復為原來的950萬元，轉貸後原告遂將增貸款項償還親友，惟無論如何，被告自始至終之小額還款，實不足清償其應負擔之利息，更遑論清償850萬本金。其後，原告再次轉貸大安銀行，當時積欠銀行約近930萬元（僅差92,239元），銀行建議930萬元分成3筆轉貸，即585萬元、279萬元及66萬元，惟無論如何，被告所還仍不足清償利息，遑論本金。又原告增貸並非為己之私，係在被告所還不足清償利息及本金之下，原告暫先向親友借貸，增貸亦僅係清償親友而已，並非為己，故依原告實際支付銀行利息，並就兩造以100比850比例計算，應無違誤，計被告應負擔之利息為8,800,131元。
㈣綜上，被告共計應償還之借貸本金及利息為17,300,131元（
本金850萬及利息8,800,131元），扣除被告以轉帳方式還款2,685,000元，另扣除被告以提款卡供原告提領方式還款3,450,000元及1,287,900元，計被告尚欠9,877,231元（8,500,000+8,800,131-2,685,000-3,450,000-1,287,900），原告今僅請求被告一部給付500萬元，遠低於被告應償還金額等語。
並聲明：被告應給付原告500萬，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：
㈠原告固主張以銀行貸款之950萬元中850萬元貸與予被告云云
，但被告均否認，而消費借貸契約既為要物契約，依法原告應就借用物（借款）之交付先為舉證，然原告就此並未舉證：
⒈原告雖主張被告有匯款清償2,685,000元，然被告並未承認
有受交付850萬元，被告縱有匯款2,685,000元，但不能以此匯款金額即逕謂原告有交付850萬元之事實，原告仍就應交付850萬元予被告之事實負舉證責任。
⒉原告既主張是以銀行貸款方式由被告受領，則銀行應有帳可
查，原告更能證明有交付850萬元的事實，且其舉證應屬容易之事，何以原告迄今仍不能舉證？㈡又原告主張兩造約定貸款本金利息均由被告負責清償云云，
設若如此，則銀行貸款於81年11月間撥款後次月（即12月）開始即應向銀行繳納第一個月之本息，原告卻稱被告於84年
1月起方陸續不定期、不定額還款，苟係如此，豈非81年10月間辦理貸款之後迄83年12月有2年多時間不曾向銀行繳付貸款本息，顯不合常理，可見原告主張並非事實。
㈢原告復主張原向華信銀行貸款，之後改向國泰人壽轉貸，再
向大安銀行轉貸，其貸款利率由原本的10.5%降為8.575%，再降為6.88%，苟原來貸款950萬元中由被告領走850萬元，在利率逐漸下降之情形下，本息繳付之金額應隨之變動。且銀行貸款每月每期之清償金額均有保括本金及利息，一開始每月清償金額本金最少，利息最多，爾後逐期本金清償金額增加，利息清償減少，然原告提出之附表1計算明細表，從81年11月起至102年12月21日止其本金在21年來均維持850萬元不變，顯非均攤每月本息之計算方式，是顯有錯誤，不足採信。
㈣又被告固曾以850萬元試算本金利息之分攤金額，然此舉並
非被告承認有受領850萬元的事實，而是依賴振煌簡訊中所稱之850萬元為基礎計算給賴振煌看，且賴振煌對此計算並無意見，況簡訊中賴振煌亦表示被告僅欠款4,609,516元，是原告主張顯不足採。
㈤因賴振煌曾於81年間匯款450萬元予被告所經營之藝軒設計
工程有限公司（下稱藝軒公司），被告配偶劉美貞在81年11月間將臺北市○○路○○○巷○○弄○號建物及土地持分設定抵押權850萬元給原告，然由賴振煌匯款450萬元予藝軒公司，在82年11月、12月間劉美貞將上開房地出售，支付賴振煌現金
100萬元以塗銷抵押權。被告將華南銀行淡水分行提款卡交給賴振煌提領存款，除係為清償藝軒公司積欠賴振煌之450萬元債權，其餘部分則是借款予賴振煌，因賴振煌常年間沒有工作不順遂，被告基於兄弟情誼而幫忙，多年來沒有詳細會算雙方金錢往來債務，故被告實與原告並無任何借貸關係，原告所訴顯無理由。
㈥倘鈞院認原告與被告間存有借款關係，然被告亦已清償完畢
等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供膽保請准宣告假執行。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈡第1頁），並有附表2、
華南銀行存款往來明細表暨對帳單、提款卡、他項權利證明書、華南銀行總行103年7月25日營清字第0000000000號函文及檢送之被告帳戶存款往來明細表暨對帳單、建築改良物登記簿、永豐銀行作業處103年8月13日作心詢字第0000000000號函文及檢送原告華信銀行借款資料查詢及放款往來明細查詢在卷可稽【見本院103年度 司北 調字第154號（下稱司北調卷）第18至19頁、本院卷㈠第52至59、93、145至146、153至172、195至199、207至211頁】，堪信為真實：
㈠被告為原告配偶賴振煌之胞弟，兩造為兩親等旁系姻親關係。
㈡被告曾於如附表2所示日期，匯款如附表2上所示之金額予原告，合計共2,685,000元。
㈢原告於90年3月12日起至92年12月31日間已使用被告所有之
華南銀行淡水分行提款卡，自被告所有華南銀行淡水分行帳戶提款1,287,900元。
㈣原告於93年1月1日起至100年12月31日間已使用被告所有之
華南銀行淡水分行提款卡，自被告所有華南銀行淡水分行帳戶提款3,450,000元。
㈤依照永豐銀行提供的資料原告於81年11月27日向華信銀行忠
孝分行貸款950萬元，復於82年12月18日結清帳務別為短擔；又於82年12月18日貸款950萬元，於83年3月21日結清帳務別為短擔；於83年3月21日貸款860萬元，於84年8月29日結清帳務別為中擔；於84年8月29日貸款750萬元，於85年3月28日結清帳務別為中擔。
㈥劉美貞曾於81年11月間以其名下之新北市○○區○○段○○
○○段000○00號地號土地及其上3120號建號建物（門牌號碼○○路000巷00弄0號）設定抵押權850萬元予原告，嗣於82年10月19日以清償為由，業已塗銷抵押權登記。
得心證之理由：
原告主張積欠被告850萬借款，請求被告支付一部即500萬元，為被告否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告有無交付850萬元借款予被告？㈡原告與被告間有無借貸850萬元之合意？㈢若兩造間借貸關係成立，被告是否已經清償完畢？若無，尚餘多少借款未清償？原告請求被告給付500萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告有無交付850萬元借款予被告？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第272
2號判決要旨參照）。又按原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。準此，本件原告主張兩造成立消費借貸契約，為被告所否認，自應由原告就兩造有借貸之意思表示合致，及原告已交付借款與被告之事實負舉證責任。經查：
⒉關於原告曾交付850萬元借款一事，證人賴振煌固證稱：當
初銀行把貸款匯入原告的帳戶內，原告領出來之後，被告就把現金850萬元拿走等語（見本院卷㈠第65至65頁反面），然證人賴振煌已證稱：我當時不在場，是我聽原告說的等語明確（見同上頁），證人賴振煌上開證述係經原告轉述而來，並非本於親身見聞情節，難以執為原告主張曾交付交付85
0萬元借款予被告之證明。⒊次查，原告於起訴時原主張：「81年10月間，被告及其妻劉
美貞至原告家中表示因經商失敗，遭債權人追討債務，欲向原告夫妻借錢應急，原告之夫賴振煌基於手足情誼，遂要求原告以原告所有之臺北市○○區○○路0段00巷000號房屋向銀行貸款850萬元，供被告周轉，經原告應允，兩造並約定貸款本金、利息均由被告負責清償，亦即約定兩造間之借款金額即係以850萬元之房貸本金加計房貸利息結算。嗣原告即提供辦理銀行貸款所需資料，交由被告向華信銀行忠孝分行申辦房屋貸款950萬元，銀行撥款後，即由被告領取其中850萬元支應。」（見司北調卷第4至5頁）；嗣於103年11月12日民事綜合辯論意旨狀卻改口主張：「被告為原告配偶賴振煌之胞弟，兩造為兩親等旁系姻親關係，被告79年10月29日曾向原告借款200萬元，其後被告雖就該200萬借款曾有部份還款，但當時並未清償完畢。81年10月間，被告及其妻劉美貞至原告家中表示因經商生意失敗，遭債權人追討債務，欲向原告夫妻借錢應急，原告之夫賴振煌基於手足情誼，遂要求原告以原告所有之臺北市○○區○○路0段00巷000號房屋向銀行貸款850萬元，供被告周轉，原告遂要求被告須先將79年之積欠借款先為清償，才願同意再借，其後雙方同意由被告850萬元借款中1,135,436元部分作為被告所借並用作清償原告79年前筆借款，當時，原告並就上開款項加入自己所借之100萬元，一併清償原告房貸，950萬元即包括上開被告所借用以清償原告舊有借款之1,135,436元、原告自借之100萬元及被告取走剩餘款項700餘萬元。」等語（見本院卷㈡第18至19頁），所述借款850萬元予被告之經過前後均不相同，衡情，被告 苟真 向原告借款850萬元，原告焉有可能不清楚借款過程而錯載。
⒋原告固提出賴振煌與被告間之簡訊內容（見司北調卷第52至
56頁）欲證明原告確有交付借款，然觀諸上開簡訊寄件人為賴振煌而非原告，是縱認上開簡訊為被告承認收受850萬元一事，亦僅是被告承認曾收受賴振煌交付之850萬元借款，尚不足以證明原告確於將850萬元之款項交付被告。
⒌又被告雖曾以850萬元計算應繳之本金及利息（見本院卷㈠
第31至34頁），惟除金額之記載外，並無其他文字，是尚難僅因被告曾試算本利金額即遽認原告曾交付850萬元予被告，故原告依此主張其與被告間存有消費借貸關係云云，即非可採。
⒍劉美貞固以新北市○○區○○段○○○○段000○00號地號
土地及其上3120號建號建物（門牌號碼○○路000巷00弄0號）設定抵押權850萬元予原告，然已82年10月19日以清償為由，業已塗銷抵押權登記，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第4頁），並有他項權利證明書、建築改良物登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第145、195至199頁），然此抵押權之設定，尚不足以證明原告曾交付850萬元借款予被告。況依原告主張上開抵押權之設定係為擔保850萬元借款，則被告於82年10月間既未清償借款，原告焉有同意塗銷上開抵押權設定，而使自己陷於無擔保之理？足徵以上開抵押權設定與系爭借款無關，至為灼然。
⒎另被告縱曾匯款2,685,000元，並交付華南銀行淡水分行提
款卡供原告提款，惟因被告與賴振煌係兄弟關係，故縱有上開匯款及提供提款卡供取款使用情形，亦屬平常；且被告交付金錢之可能原因甚多，則尚難憑此即遽認原告有交付850萬元借款之事實。
㈡綜上，原告就其主張曾交付被告850萬元借款云云，未盡其
舉證責任，且復未提出其他證據以實其說，其主張自無可採。本件其餘爭點亦無再予論述之必要，附此敘明。
從而，原告提起本件返還借款之訴，訴請被告給付500萬元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月2日
民事第六庭法官陳君鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月2日
書記官林霈恩