裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第69號民事判決
裁判日期：民國90年05月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第六九號
原告乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認原告與被告間就原告所有坐落台北縣中和市○○段二八張小段四七五之二地號之土地應有部分壹萬分之玖叁，及四七五之二八地號之土地應有部分壹萬分之玖叁，及其上門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○號七樓之三建號二七四五三之建物，於民國八十六年四月十五日向臺北縣中和地政事務所為登記字號八十六北中字第０七一二三號，於超過新臺幣（下同）壹佰肆拾萬元部分之抵押債權不存在。
被告應塗銷前項確認抵押債權不存在部分之抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告告負擔四分之一，其餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認原告與被告間就原告所有坐落台北縣中和市○○段二八張小段四七五之二
地號之土地應有部分壹萬分之玖叁，及四七五之二八地號之土地應有部分壹萬分之玖叁，及其上建號二七四五三號門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○號七樓之三建物（以下簡稱系爭不動產），於民國八十六年四月十五日向臺北縣中和地政事務所為登記字號八十六北中字第０七一二三號，新臺幣（下同）六百萬元之抵押債權不存在。
㈡被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：㈠按抵押權之性質係從屬於債權而存在，故在一般抵押，必先有被擔保之債權存
在，而後抵押權始得成立，民法第八百六十條，及最高法院七十一年台抗字第三０六號判例意旨參照。查原告與被告間原本係男女朋友關係，被告於八十六年四月間，以目前二人無婚姻關係，毫無保障，遂要求原告所有之系爭不動產設定抵押權予被告，原告為了避免被告一再吵鬧下，便委託代書於八十六年四月十五日向臺北縣中和地政事務所為登記字號八十六北中字第０七一二三號六百萬元之抵押權設定登記，以擔保二人之男女朋友關係。是本件系爭之抵押權並無任何從屬之債權存在，雙方亦無任何以將來可發生之債權為被擔保債權之約定存在，故本系爭之抵押權關係，自屬不存在。對於該不存在之抵押權關係，原告曾要求被告共同辦理塗銷登記，詎被告不但不同意，更向法院為拍賣抵押物許可裁定之聲請，是原告爰依系爭抵押權法律關係，及民事訴訟法第二百四十七條、第十條提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
㈡「一般抵押權」除當事人訂立以將來可能發生之債權為被擔保債權外，原則上
須先有債權存在才可設定，兩造間並無任何以將來可能發生之債權為被擔保債權約定存在，可由形式上設定觀察得知。又兩造設定者係「一般抵押權」非最高限額抵押權，然該抵押權設定係純因原告為討好被告而設定，並無何被擔保債權存在。至於被告提出之承諾書中之債權縱屬存在，亦係抵押權發生後（八十六年四月十五日設定），方屬存在之債權（八十九年十月十七日），並非該抵押權所擔保之債權。
三、證據：提出系爭不動產他項權利證明書影本、抵押權設定契約書、鈞院八十九年度拍字第四九五六號民事裁定影本各乙件為證。並爰引本院八十九年度拍字第四九五六號及臺灣高等法院九十年度抗字第四五七號卷證資料。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠本件原告前對鈞院八十九年度拍字第四九五六號拍賣抵押物裁定提起抗告，業
經臺灣高等法院以九十年度抗字第四五七號裁定駁回在案，本件抵押權登記既然合法有效，業經臺灣高等法院裁定意旨所肯定，原告之訴顯無理由。
㈡本件既有如前狀所列之詳細債權存在，且經原告於九十年三月二日當庭自認：
「：：設定當時確實有共同出資借款之債務關係，但因事後有陸續還款：：」，則原告提不出還款證據，自應認被告主張兩造係因原告購屋之需而借款之情節為真正。
㈢按提起確認之訴，必須以待確認之法律關係，非有即受確認判決之法律上利益
前提不得為之，本件係拍賣抵押物事件，被告既然自認有借貸關係而設定，並非空洞造假之設定，現在原告所爭執者為債權數額問題，惟因本件性質上屬於最高限額之抵押，原告所得請求之金額，要經兩造交互計算後始可確定，此交互計算之動作過程係事實行為，非民事訴訟法上所稱之法律關係，原告自不得誤作為提起確認之訴之標的（見八十五年台上字第二九一五號、八十六年台上字第二九０六號）。又所稱最高限額之抵押，係指其所擔保之債權除約定時已發生之債權外，即將來發生之債權在設定限額內，亦為抵押權所及（參照六十二年台上字第七七六號、六十六年台上字第一０九七號及七十一年台抗字第三０六號）。準此，原告也自不得提起確認之訴，自應駁回原告之訴。何況所謂最高限額抵押權屆期之債權額，如執行處每遇辦此執行最高限額抵押權拍賣時，都准抵押人提起抵押權金額確認之訴，不勝其煩，助長抵押義務人藉詞交互計算未確定為由而拖延執行，必嚴重影響整個社會經濟借貸秩序，也就是說確定抵押權金額之爭議是計算之事實行為，不得提起確認之訴，自應駁回原告之訴，以免訟累。
㈣兩造原有同居關係，原告對被告時有借貸、表示贈與金錢但未付，及積欠薪資
等情：①薪資：自八十五年五月起至八十七年七月止，依原告之指示到原告經營「巨鑫印刷文化事業股份有限公司」工作，每月薪資三萬六千元，合計二十七個月，共計九十七萬二千元，積欠拖延未付。②原告因借標會款，未如期付會款而由被告代墊會款計四十萬元。③八十六年購置系爭不動產時，頭期款不足部分，向被告借款九十萬元。④被告為原告經營之公司週轉之需借支四十萬元。⑤原告託被告向第三人 胡國瑜 小額借款十五萬元。⑥代付系爭不動產貸款三十一萬五千元。合計三百一十三萬七千元，有以函證信函催告原告洽談和解事宜，原告有簽立承諾書表示願給付被告一百四十萬元，但原告並未依約履行，故請求原債權額三百一十三萬七千元。
三、證據：提出臺灣高等法院九十年抗字第四五七號民事裁定影本乙件為證，並爰引本院八十九年度拍字第四九五六號及臺灣高等法院九十年度抗字第四五七號卷證資料。
丙、本院依職權調閱八十九年度拍字第四九五六號拍賣抵押物聲請卷，及九十年度民執宿字第七二七號拍賣抵押物強制執行卷。
理由
一、本件原告主張兩造原係男女朋友關係，被告於八十六年四月間，以二人無婚姻關係，毫無保障，遂要求原告將名下所有系爭不動產設定抵押權予被告，原告為了避免被告一再吵鬧下，便委託代書於八十六年四月十五日向臺北縣中和地政事務所為登記字號八十六北中字第０七一二三號六百萬元之抵押權設定登記，以擔保二人男女朋友關係之存續，是本件系爭之抵押權並無任何從屬之債權存在，雙方亦無任何以將來可發生之債權為被擔保債權之約定存在，故本系爭之抵押權關係，自屬不存在，訴請確認系爭不動產上六百萬元抵押權關係不存在，被告應協同辦理塗銷該抵押權登記。又兩造設定者為一般抵押權，非最高限額抵押權，除當事人訂立以將來可能發生之債權為被擔保債權外，原則上須先有債權存在才可設定，兩造間並無任何以將來可能發生之債權為被擔保債權約定存在。至於被告提出之承諾書中之債權縱屬存在，亦係抵押權發生後（八十六年四月十五日設定），方屬存在之債權（八十九年十月十七日），並非該抵押權所擔保之債權云云。被告則以原告提起確認之訴，並無確認利益，且僅屬最高限額抵押權擔保債權額交互計算之事實行為，自不得提起確認之訴。又兩造間購置系爭不動產時，確有提供資金借予原告並設定抵押權，原告亦於言詞辯論時自認被告提供資金之事實，惟辯稱已陸續清償，被告否認原告業已清償債務，原告自應就已清償債務有利於己之事實負舉證責任，原告無法提出還款證明，應駁回原告之訴。兩造原有同居關係，原告對被告時有借貸、表示贈與金錢但未付，及積欠薪資等情：①薪資：自八十五年五月起至八十七年七月止，依原告之指示到原告經營「巨鑫印刷文化事業股份有限公司」工作，每月薪資三萬六千元，合計二十七個月，共計九十七萬二千元，積欠拖延未付。②原告因借標會款，未如期付會款而由被告代墊會款計四十萬元。③八十六年購置系爭不動產時，頭期款不足部分，向被告借款九十萬元。④被告為原告經營之公司週轉之需借支四十萬元。⑤原告託被告向第三人胡國瑜小額借款十五萬元。⑥代付系爭不動產貸款三十一萬五千元。合計三百一十三萬七千元，有以函證信函催告原告洽談和解事宜，原告有簽立承諾書表示願給付被告一百四十萬元，但原告並未依約履行，故請求原債權額三百一十三萬七千元部分聲請拍賣抵押物等語資為抗辯。
二、本件原告前於八十六年四月十六日將其所有系爭不動產設定債權額新臺幣六百萬元之抵押權予被告，為被告所不爭，並有原告提出他項權利證明書及抵押權設定契約書影本各乙件為證，復據本院依職權調閱八十九年度拍字第四九五六號拍賣抵押物聲請卷，及九十年度民執宿字第七二七號拍賣抵押物強制執行卷互核相符，自堪信為真實。本件兩造爭執要點係兩造設定之抵押權究為一般抵押權，抑或最高限額抵押權？於抵押權設定時，是否有六百萬元之實際債權存在？原告是否已清償抵押權擔保之債權？本院分別斟酌、認定如下：
㈠抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押
權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院七十一年度臺抗字第三０六號判例意旨參照。依系爭不動產登記簿謄本所載本件系爭不動產設定之抵押權之登記形式而觀，抵押權登記為「權利價值：債權額新臺幣六百萬元」，顯見兩造簽訂之抵押權係一般抵押權，並非最高限額抵押權，自應以兩造設定抵押權時，已存在之債權為擔保範圍，被告抗辯此係最高限額抵押權，原告並無確認利益，及抵押權設定後陸續發生之債權均在擔保範圍云云，顯非可採。
㈡本件原告於本院九十年二月九日言詞辯論時陳稱：「：：我與被告購買系爭房屋
時是男女朋友關係，因為我購買時銀行的優惠利率比較低，所以以我的名義購買系爭房屋，因為被告要求一個保障，所以雙方在沒有債權債務關係下，被告要求設定抵押權以求心安：」，復於九十年三月二日言詞辯論時稱：「：當初我買系爭房屋時因為錢都是由被告管理，所以用我們兩個人的錢共同購買，登記在我的名下：：我任設定抵押時確實有共同出資借款之債務關係，但事後有陸陸續續還款：：」顯見原告已自認兩造於設定抵押權之時，被告確實有共同出資購置系爭不動產之借貸債權債務關係存在，但原告無法舉證證明被告確已清償債務，故原告以兩造間設定抵押權時並無任何擔保債權存在確認全部六百萬元之抵押債權不存在，洵非正當。
㈢本件被告於聲請本院八十九年度拍字第四九五六號拍賣抵押物裁定時，於聲請狀
內陳明對原告之擔保債權有借款、購屋款及代墊款等，詳如下：①薪資：自八十五年五月起至八十七年七月止，依原告之指示到原告經營「巨鑫印刷文化事業股份有限公司」工作，每月薪資三萬六千元，合計二十七個月，共計九十七萬二千元，積欠拖延未付。②原告因借標會款，未如期付會款而由被告代墊會款計四十萬元。③八十六年購置系爭不動產時，頭期款不足部分，向被告借款九十萬元。④被告為原告經營之公司週轉之需借支四十萬元。⑤原告託被告向第三人胡國瑜小額借款十五萬元。⑥代付系爭不動產貸款三十一萬五千元。合計三百一十三萬七千元，因該債權債務關係存在於兩造尚為男女朋友及同居關係中，故均無簽立任何證據資料以作為憑據，惟被告於八十九年十月十二日委由律師發存證信函予原告，雙方於八十九年十月十七日洽商關於系爭不動產擔保債權解決方案，原告同時簽立承諾書乙紙，依該承諾書所載：「一、茲本人與甲○○間之債權，本日協議總額新台幣壹佰肆拾萬元，定於八十九年十一月二十日之前正式簽清償契約：：二、林小姐為本人購屋保證擔保人，與林小姐對該屋之抵押權，相對同時擇日辦理：：」等語，簽立承諾書之時間雖為設定抵押權之後，惟該承諾書係雙方關於擔保債權數額核算之結果，對先前債權債務關係之結算及重新確認，並非成立新債權債務關係，原告所陳非擔保債權云云，無堪憑採。又原告簽立承諾書後，兩造並未再正式簽訂清償契約，但不影響原告承認擔保債權額一百四十萬元之真意，雖被告所陳原告積欠八十六年四月十六日設定抵押權後之薪資等部分之債權，非系爭不動產抵押權擔保債權之範圍，然既經原告承諾確定，自應尊重兩造當事人之協議結果，且具有結算及重新確認擔保債權額之效力，被告雖以原告未依承諾書履行清償義務，自依原請求三百一十三萬七千元金額為準云云，本件雖係一般抵押權，惟原告否認擔保債權存在，被告對有六百萬元之擔保債權存在仍負積極舉證之責任，至於被告所提三百餘萬元之債權，並非提出任何證據資料證明之，且有如部分薪資債權非於擔保債權之範圍內，被告之請求，亦屬無據，故原告訴請確認超過承諾書結算一百四十萬元之抵押債權不存在部分，於法有據，自應准許。
㈣從而，原告請求確認原告與被告間就原告所有系爭不動產，於八十六年四月十五
日向臺北縣中和地政事務所為登記字號八十六北中字第０七一二三號，於超過一百四十萬元部分之抵押債權不存在。該部分之抵押權設定登記，應予塗銷，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵非正當，應予駁回。
三、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年五月八日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官張紫能右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年五月八日~B書記官黃美雲