裁判字號：最高法院96年台上字第332號民事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：返還所有物等
最高法院民事判決九十六年度台上字第三三二號上訴人台灣達伯耐企業股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人凃榆政律師
黃翊琇 律師被上訴人明明鋁業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張慶宗 律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國九十四年三月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度上字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人再給付及駁回其對請求避震器新台幣五十八萬二千八百二十元、皮帶軸毛胚鑄品新台幣四十萬零八百四十八元損害賠償之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十八年五月至同年八月間，向被上訴人訂購第三型及第四型避震器共計七千四百六十三支，惟被上訴人所交付之避震器，經送交協力廠商即訴外人郁詠股份有限公司（下稱郁詠公司）加工時，發現部分產品有沙孔過大之瑕疵，伊告知被上訴人並商討如何改善有關瑕疵問題，並退回有瑕疵之避震器四千一百六十三支，被上訴人未就瑕疵加以改善處理，伊請郁詠公司修補瑕疵，估價每件支出新台幣（下同）一百四十元費用，共計五十八萬二千八百二十元；又伊向被上訴人訂購之皮帶軸毛胚鑄品，須另作外徑加工及烤漆，始得將成品交付予國外客戶，惟被上訴人於八十七年九月二十四日交付之皮帶軸毛胚鑄品，經送交協力廠商加工及烤漆後，發現有鑄孔過大、或有沙孔等瑕疵，造成烤漆不良現象，經伊通知被上訴人，伊囿於交貨期限先交付二百三十九只皮帶軸予國外客戶，嗣接獲其告知皮帶軸有過大之沙孔，要求辦理退貨並拒絕支付貨款，並陸續將不良品自國外退回。該批皮帶軸每一成品完成所需費用，計素材費用單價五百五十四‧五八元，外徑齒加工費用三百六十三元，烤漆費用為六十五元，伊因此退貨所受之損失計二十三萬四千八百三十七元；而被上訴人於同年十月十三日另交付之皮帶軸毛胚鑄品中之二百六十六只，亦因沙孔過大等瑕疵，致無法再行加工烤漆而無法出貨，目前仍存放倉庫中，該批皮帶軸每只素材費用為六百二十四‧一元，共計十六萬六千零十一元。爰本於債務不履行及侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付九十八萬三千六百六十八元並加計法定遲延利息之判決。對被上訴人提起之反訴，則辯稱：委任開模屬承攬契約，須承攬工作完成並交付工作物，始有給付報酬之義務；觀訂購單條件第二項約定，被上訴人完成開模，須將模具交付伊，以利整理帳款，足見被上訴人未完成開模及將模具交付伊，伊無給付模具款義務等語（關於本訴部分，除其中避震器、皮帶軸毛胚鑄品瑕疵損害九十八萬三千六百六十八元本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴外；其他准上訴人請求給付如原判決附表﹝下稱附表﹞所示模具〔即第一審判命被上訴人應返還除附表九編號一一外之模具，被上訴人未聲明不服﹞，並駁回上訴人關於附表九編號一一號模具﹝先位聲明﹞及其價值十二萬七千五百元﹝備位聲明﹞暨未完成曲軸箱模具開發損失九十一萬六千九百九十四元本息部分之訴﹝上訴人聲明不服，提起第二審上訴，原審維持第一審此部分之判決，駁回上訴人之上訴，未據其聲明不服﹞，不在本件審判範圍）。
被上訴人則以：伊所交付之避震器、皮帶軸毛胚鑄品並無瑕疵，亦無遲延交貨之情事，上訴人請求之損害賠償為無理由等語置辯。並主張：如附表三所示之模具，皆係上訴人委託伊開模製造，伊依指示製造開模後向上訴人請款，上訴人均置之不理，為此依具有承攬及買賣混合性質之製造物供給契約法律關係，反訴請求命上訴人給付模具款一百三十一萬三千六百元本息之判決（被上訴人反訴請求上訴人給付模具款一百三十一萬三千六百元本息部分，第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起第二審上訴，原審將第一審所為關此反訴部分之判決廢棄，改判命上訴人給付一百三十一萬三千六百元本息，上訴人對此部分之判決聲明不服，提起第三審上訴。至於第一審判命上訴人給付被上訴人九十年八月貨款二十二萬一千三百三十八元之本息反訴部分之判決，未據上訴人聲明不服；關於駁回被上訴人如附表一所示貨款六十七萬五千三百八十七元本息反訴部分，被上訴人聲明不服，提起第二審上訴，經原審維持第一審所為該被上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，未據其聲明不服）。
原審維持第一審就駁回上訴人請求避震器瑕疵損害五十八萬二千八百二十元本息、皮帶軸毛胚鑄品瑕疵損害四十萬零八百四十八元本息所為本訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，並將第一審駁回被上訴人請求模具款本息反訴部分之判決廢棄，改判命上訴人給付一百三十一萬三千六百元本息，無非以：關於上訴人於八十八年五月至同年八月間，向被上訴人訂購二千零五組之第三型避震器產品（每組二支），被上訴人分別於八十八年五月二十二日、同年六月八日、七月五日、八月六日出貨五百零五組、五百組、五百組、五百組；另向被上訴人訂購總數為一千八百十二組之第四型避震器，被上訴人分別於同年四月二十八日、八月六日、九月九日交貨，上訴人於同年八月九日將有瑕疵之第四型避震器一支退還予被上訴人；又上訴人向被上訴人訂購皮帶軸毛胚鑄品，被上訴人分別於八十七年九月二十四日、同年十月十三日交貨等情，為兩造所不爭。玆上訴人主張：被上訴人交付之避震器、皮帶軸毛胚鑄品存有沙孔過大之瑕疵，致伊受有損害云云，被上訴人則否認之，兩造情詞各執。查被上訴人既否認其交付避震器、皮帶軸毛胚鑄品存有瑕疵，自應由上訴人就該瑕疵存在之事實，負舉證之責。上訴人係提出廠商記錄表、書信函件及退貨單等件影本為其證據方法；被上訴人對上開文書形式之真正雖不爭執，但否認其有瑕疵存在。經核上開書證內容，固堪認上訴人已數次告知被上訴人所交付之避震器有嚴重沙孔瑕疵，請被上訴人儘速處理，並陸續辦理退貨事宜，惟不能據以證明上訴人所主張之瑕疵存在，或瑕疵由被上訴人所造成。乃被上訴人交付產品予上訴人後，上訴人尚須經加工、拋光、陽極處理及內部檢查等程序。而上訴人提出其與郁詠公司之書函，雖能證明上訴人要求郁詠公司進行加工避震器之估價及其結果，至於有無加工，是否支出費用，則未能見悉。再者上訴人要求郁詠公司加工避震器，與其主張之修補瑕疵並不相符，郁詠公司所加工之避震器，是否係被上訴人交付之系爭避震器，亦未能證明。是上訴人就被上訴人交付之系爭避震器是否存有瑕疵之事實，並未盡舉證責任。次查上訴人指被上訴人於八十七年九月二十四日交付之皮帶軸毛胚鑄品存有瑕疵，固提出緯奕工業股份有限公司（下稱緯奕公司）函及其發票為證，但此證據方法固證明緯奕公司曾受上訴人委託進行皮帶軸毛胚鑄品之加工，然依函示內容，被上訴人交付者，係尚未加工之素材，事後發現瑕疵，不得依此證明被上訴人應負其責任；另上訴人提出之永昌五金塗裝工作處信函，係載：「貴公司（指上訴人公司）生產皮帶軸，由我公司烤漆代工」云云，亦不能證明該皮帶軸即係被上訴人所交付之皮帶軸毛胚鑄品。倘被上訴人所交付之皮帶軸毛胚鑄品有嚴重瑕疵，則上訴人依常情自應立即退還，豈可能再交予其國外客戶。被上訴人八十七年十月十三日交付之皮帶軸毛胚鑄品，上訴人既已收受，自應儘速檢查，其事隔多年始主張瑕疵，已屬難信。而上訴人主張：伊將前開鑄品抽樣交由金屬工業研究發展中心（下稱金工中心）進行氣孔射線檢測記錄，其檢測結果為皮帶輪顯具氣孔，依國際標準ASTME1
55-Level1為基準，顯示加工後鑄品顯不合格，與雙方當時約定交付產品品質不符，顯有瑕疵云云，但上訴人存於倉庫之貨品如真有瑕疵，上訴人亦應先踐行通知被上訴人補正或修復，進而再視其可補正修復與否，是否達於解除契約程度，為解除契約後請求返還價金，因損害賠償之請求應視是否實際發生損害而定，而非請求庫存之貨款。上訴人既未舉證證明瑕疵，更遑論行使解除契約之意思表示，竟逕請求庫存之貨款，於法無據。本件兩造間之交易行為，並無任何不法，而上訴人亦無法證明被上訴人交付上開存有瑕疵之避震器及皮帶軸毛胚鑄品之行為，係本於侵害上訴人之權利行為，則被上訴人之給付行為，自與侵權行為法律構成要件不符。其次，被上訴人主張：上訴人委請伊開模，應付如附表三之模具款（含修改費用）合計一百三十一萬三千六百元云云，有訂購單、資料明細足據，上訴人亦自認：上開模具金額，伊確實尚未給付被上訴人，對該金額沒有爭執云云無訛。上訴人嗣後或爭執其金額，或否認修改費用屬實，或謂已經清償，尚難採信。本件上訴人委請被上訴人製造模具並生產製造，所需材料既由被上訴人提供，兩造間所成立者，應係工作物供給契約，重在工作物之完成，其性質應屬承攬契約。被上訴人已自陳：上訴人模具下單定作時，先付三成訂金，粗胚完成確認後，再拿四成，模具全部完成再寄產品給對造確認，數日內如對造無意見，再付剩餘三成，被上訴人現所請求款項，有些是尾款，有些是中間款等情。亦即附表三編號一之模具，係尾款未付；編號二之模具係二期款未付，編號三至編號八之模具，均係二期款及尾款未付。而上訴人亦自承：如果沒有確認，伊以傳真下單量產亦算確認，對造一直未請求模具款；兩造之交易，確曾發生被上訴人於完成模具開發後，伊未請求將訂製之模具返還，係因伊委由被上訴人開發模具後，另行委託被上訴人以該模具量產產品，故上訴人基於作業及成本等考量，為省去相同模具重複於雙方間運送所產生之成本與風險，故並未要求被上訴人先交付模具云云，證人吳志仲證稱：上訴人公司沒有開過確認單，雖無確認單亦會付款，如果有問題的話就不會下單量產云云。綜上，足認被上訴人非須現實交付模具，始得請領模具款。亦即經上訴人試模確認無誤下單後，上訴人即有付款義務。附表九編號二０、二五、二六之模具，確已完成並經試模交予上訴人確認下單，則被上訴人自得向上訴人請求給付此部份之模具款。至附表九編號一一之模具，因上訴人未能提供襯套，致未能完成，係屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人一併請求上訴人應給付該部分之模具款，亦屬有據。按民法第五百零二條第一項係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定，是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，至不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約；而同條第二項規定所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，非指一般期限，而係指依契約之性質或當事人之意思表示，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付，否則不能達契約之目的者而言。第一審判決已依上訴人之要求，命被上訴人應給付上訴人附表九所示除編號一一外之模具，被上訴人並未上訴。上訴人以各該模具不具市場價值而主張情事變更，請求以其價值與被上訴人反訴請求上訴人應給付前開模具之模具款，在相同數額內互為抵銷，且被上訴人遲未完成附表九所示編號一一、二０、二五、二六部分模具開發並交付，其取得模具亦無實益為由，主張此部分模具不再請求返還，於法無據。兩造間成立之訂購單，多未載有交付期限，除編號一一外，被上訴人皆已完成產品，證人 陳明全 證稱：上訴人下單之後，對產品之製作一再變更設計云云，兩造出貨時間不定，縱訂單有記載時間，期間亦因上訴人未能配合等因素而有所調整，上訴人以被上訴人未依約交付模具，依民法第二百五十五條規定不經催告解除契約，於法尚有未合。附表九編號二０之BTEV離合器，即附表三編號二部分之模具，上訴人於八十八年五月通知生產並給付百分之二十訂金，八十八年七月二十日試模完成，上訴人於八十九年八月三十一日給付百分之三十，並於九十年八月三十一日給付百分之二十尾款，僅尚欠百分之二十中間款即二期款一萬二千六百元未付之事實，為上訴人所不爭。此模具被上訴人已完成並經上訴人確認下單量產，要可認定；至附表九編號二五之雙曲軸箱模具，兩造於八十九年二月二十七日就修改費達成各付一半之協議，其間因上訴人一再修改及圖面多次延遲提出，該模具至九十年七月二十日始完成並出貨；附表九編號二六之EVD－FXST曲軸箱模具，則於九十年七月七日完成；附表九編號一一雙曲軸汽缸模具，則因上訴人未能提供襯套配合致未能完成，上訴人主張系爭模具最遲應於八十九年三月間完成開發，亦可反面推知確有可歸責於上訴人之事由致給付遲延情事。從而上訴人主張： 伊得 依民法第五百零二條規定解除契約云云，亦屬無據。末查上訴人積欠被上訴人BTEV離合器模具一萬二千六百元即百分之二十中間款，其於九十年八月三十一日給付尾款時，顯對該債務為承認之行為；兩造雖於八十九年二月二十七日就雙曲軸箱模具修改費達成各付一半之協議，其間因上訴人一再修改及圖面多次延遲提出，該模具至九十年七月二十日始完成並出貨；而EVD－FXST曲軸箱模具係於九十年七月七日完成；則被上訴人之上開模具款請求權，距九十一年九月六日被上訴人提起反訴請求系爭模具款時，尚未罹於二年時效。至附表九編號一一雙曲軸汽缸模具未能完成，係因上訴人未能提供襯套配合，此部分尚難認為被上訴人之請求已罹於時效而不得主張，自屬當然。上訴人就模具款所為之時效抗辯，自不可採等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人一再主張；被上訴人交付之第三型及第四型避震器，經送交協力廠商即訴外人郁詠公司加工時，始發現部分產品有沙孔過大之瑕疵，伊即於八十八年八月八日，以書面向被上訴人反應上述避震器沙孔瑕疵，並請被上訴人將交期順延，待確定品質後，再繼續量產；於同年八月九日將存有瑕疵之第四型避震器一支退還予被上訴人研究產生瑕疵之原因，由被上訴人品管課長 王登賢 收受並簽收退貨單；同年八月三十日再次向被上訴人之員工 黃亦福 反應第三型避震器也有沙孔瑕疵，請其儘速設法處理，並於同年九月五日、九月十九日、十月十四日及十二月六日，先後四次告知被上訴人有關避震器瑕疵問題，且於同年九月七日、十月二十四日、十月二十六日、十一月二十九日、十二月十八日及八十九年二月二十七日，與被上訴人商討如何改善問題，並自八十八年八月九日起陸續將存有瑕疵之避震器委由貨運公司或自行退回被上訴人，被上訴人之員工黃亦福亦曾以傳真與上訴人核對第三型避震器退回數量，總計退回有瑕疵之避震器四千一百六十三支等事實，被上訴人並未否認之，亦為原審認定無訛。若此，茍非被上訴人交付之部分避震器確有沙孔過大瑕疵存在，依一般社會生活經驗法則，上訴人當不致如此費事多次通知被上訴人，並進行會商、退貨。上訴人上開主張是否全無可採，不無再詳加研酌之餘地。乃被上訴人雖否認其交付之系爭避震器存有瑕疵，然此沙孔過大瑕疵是否存在，被上訴人既收受退貨，即非不能勘驗鑑定。原審未遑審酌及此，竟以被上訴人縱有收受退貨之事實，並不能證明上開瑕疵係被上訴人造成，即為不利於上訴人之論斷，尚嫌疏率。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。本件上訴人主張：其向被上訴人所購之系爭皮帶軸毛胚鑄品存有鑄孔過大、或有沙孔等瑕疵云云，並提出金工中心所為氣孔射線檢測記錄為據，依國際標準ASTME155-Level1為基準，顯示加工後鑄品不合格，與雙方當時約定交付產品品質不符，顯有瑕疵云云，似非全然無據。果爾，被上訴人交付之系爭皮帶軸毛胚鑄品是否合於債之本旨，即應探求。又上訴人援引民法第二百二十五條規定為其請求之依據，與其主張系爭皮帶軸毛胚鑄品之瑕疵屬不完全給付，雖不盡相符，然不影響上訴人損害賠償請求權之行使。事實審法院如認上訴人之陳述有不明瞭、不完足之處，即應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，令其敘明或補充之。原審疏未注意行使闡明權，率以上訴人對系爭皮帶軸毛胚鑄品未辦理退貨，或以上訴人未通知補正或修復，亦未解除契約，即以價金額計算損害額於法無據為由，而為不利於上訴人之論斷，於法亦難謂為合。再按約定分期給付債務，就先到期之債務未清償，而清償後到期之債務者，其清償行為並不當然發生民法第一百二十九條第一項第二款規定承認之法效，應視其具體情事定之，蓋該條所稱之承認，以認識他方請求權存在為要素之觀念表示，原審竟謂上訴人欠BTEV離合器模具一萬二千六百元即八十九年八月三十一日應付之中間款未付，於其給付尾款時，當然係對上開模具款之債務已為承認，不免誤會。又原審既認定附表九編號一一雙曲軸汽缸模具未能完成，係因上訴人未能提供襯套配合之故，上開模具最遲應於八十九年三月間完成開發，被上訴人得一併請求上訴人給付該部分之模具款。似指被上訴人於八十九年三月因上訴人未能提供襯套配合而未能完成該雙曲軸汽缸模具時，即得請求上訴人給付模具款十二萬七千五百元，此攸關被上訴人於九十一年九月六日提起反訴請求上開模具款時，其請求權時效是否已完成之判斷，更待澄清。末按上訴人以其對被上訴人主張損害賠償之債（本訴），與被上訴人之系爭模具款承攬之債（反訴）為抵銷，二者相互牽連，原判決既有前開可議之處，應一併廢棄，由原審更為裁判。上訴論旨，指摘原判決關於駁回其避震器、皮帶軸毛胚鑄品損害賠償之上訴及命其給付模具款部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二日
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