裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第70號
上訴人 施鳳嬌 上訴人即被告 吳博元 選任辯護人 李銘洲 律師
湯其瑋 律師上訴人即被告 李宏城 選任辯護人 林靜文 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度重訴字第18號，中華民國100年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3524號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳博元、李宏城部分，均撤銷。
吳博元意圖供他人犯罪之用，未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
李宏城犯共同攜帶兇器強盜罪，未遂，處有期徒刑伍年拾月。
事實
一、 黃俊博 （經合法傳喚未到、另結）、李宏城2人均明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有；黃俊博、李宏城2人因缺款花用，竟共同意圖為自己不法所有，萌生持具殺傷力改造手槍及子彈強盜銀樓金飾變賣換取現金之犯意聯絡，且知曉友人吳博元有能力將無殺傷力之模型手槍及子彈，改造成有殺傷力之手槍及子彈，於民國99年12月下旬某日，向吳博元稱需槍枝作案，提議以約新臺幣（下同）3萬元至3萬5千元之價格，向吳博元購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈；雙方並約定俟作案得手後，再行支付上開槍彈價款。吳博元明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可，不得意圖供他人犯罪之用，未經許可，製造、販賣及持有；吳博元明知黃俊博及李宏城需要槍枝及子彈係供犯罪之用，竟以朋友之情挺非法之事，基於意圖供販賣之用，製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之不法犯意，未經許可，先自費2萬元，在桃園縣大溪鎮僑愛（大溪與八德中間）附近某槍枝模型店內，購得原不具殺傷力仿半自動之模型手槍1把及玩具子彈10顆；嗣為使上開模型手槍及子彈具有殺傷力，旋在其桃園縣大溪鎮仁愛里8鄰埔頂28號住處房間（下稱上址住處）內，拆解模型手槍，並以自有電鑽將槍管內阻鐵車通；另打開玩具子彈底部，將紙雷管充作底火裝填於玩具彈底部後裝回彈殼，吳博元以此方式，製造具有殺傷力之之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及具殺傷力之改造子彈10顆（下稱上開槍枝子彈）。嗣於100年1月9日下午5至6時間，吳博元在其上址住處，交付上開槍枝及子彈予預備犯案之黃俊博、李宏城2人。
二、黃俊博、李宏城2人為共同持槍強盜銀樓金飾，除上揭向吳博元購得槍枝及子彈，作為行搶之工具外，復於100年1月間某日，自知情之 佘泓賢 （另行起訴、判決）住處，取得車牌號碼「2055-MR」號之號牌2面，供下手強盜時，掩飾行蹤；另購買頭套、手套及鐵鎚以備犯案之用。嗣於100年1月9日晚間7時許，在桃園縣大溪鎮仁愛里8鄰埔頂28號社區前，由黃俊博將佘泓賢提供「2055-MR」號之號牌2面黏貼懸掛於自有、登記於李宏城名下之HR-3663號自用小客車（下稱上開小客車）號牌上；繼由李宏城駕駛上開小客車搭載黃俊博前往桃園縣○○鄉○○路○○號「天生銀樓」對面停放，俟同晚約8時許，見銀樓無顧客出入，黃俊博、李宏城即分別攜帶客觀上具有殺傷力、足以對人之生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之鐵鎚1枝及上開槍枝子彈，並戴上購買之頭套、手套，由李宏城持槍、黃俊博持鐵槌衝入銀樓，使銀樓負責人 陳俊翰 因見槍枝及鐵鎚等具高度殺傷力之工具，精神上萌生恐懼之心理，而達受脅迫致不能抗拒之程度，任令黃俊博持鐵鎚敲打放置金飾之玻璃展示櫃，然玻璃櫃未毀損，李宏城復持槍朝玻璃櫃射擊2槍，玻璃櫃亦未碎裂，而強盜銀樓金飾未得逞。斯時警鈴大作，李宏城為與黃俊博一同脫離現場及防止鄰人前來察看，遂持槍對外射擊1發，藉此掩護並與黃俊博一同駕駛上開小客車逃逸。黃俊博、李宏城於駕車逃逸途中，將強盜所用之頭套、手套、鐵鎚及「2055-MR」號牌2面棄置於龍潭往楊梅地區之山坡。黃俊博、李宏城2人因強盜銀樓金飾未得手，無力給付上開購買槍枝及子彈之價金，而於翌（10）日下午五至六時許，在吳博元上址住處，暫將上開槍枝及剩餘改造子彈7顆交還吳博元持有。 嗣天生 銀樓搶案發生後，經桃園縣政府警察局龍潭分局員警調取監視錄影確認車籍後，查悉前情，經於同年月25日晚間9時5分許，持原審核發之搜索票，搜索桃園縣大溪鎮仁愛里8鄰埔頂28號黃俊博、吳博元住處（黃俊博借住吳博元上址住處），在吳博元房間內，扣得上開改造手槍
1枝及改造子彈7顆（嗣因鑑定均經試射僅剩彈殼）及吳博元所有，供製造上開槍枝子彈之通槍條及保養工具1組、火藥1包（重49.25公克）、擦槍油1瓶、砂輪機1台、電鑽
1支。
三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件認定事實所引用之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年2月11日刑鑑字第1000014962號鑑定書1份，係桃園縣政府警察局龍潭分局依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，且為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決參照）。
二、被告吳博元辯護人雖以被告吳博元遭警員打一巴掌，有證人 鍾雨融 可證，被告警詢之自白出於刑求；然依在場證人鍾雨融（吳博元國小同學）於原審之證述：被告吳博元遭一不詳姓名之警員打一巴掌，發生之時間為警員搜索之際，並非製作筆錄時；故縱警員在第一時間與被告吳博元等人接觸，被告吳博元遭警員打一巴掌，警員執法不當；然依被告吳博元於檢察官偵查中（有律師陪同）陳稱：警詢均實在，都是基於自由意志所為陳述而為記載，警方沒有不正訊問；作筆錄時，警方沒有恐嚇、毆打、利誘等語（偵查卷第164、240頁），另經原審向法務部矯正署桃園看守所查詢吳博元入所情形，其自述無內外傷，亦無受傷情形，有該所100年10月21日桃所衛字第1009902118號函及新收收容人內外傷紀錄表影本等附卷可憑；另依警詢筆錄內容觀之，被告吳博元就改造槍、彈過程，並非警員詢問而供出，而係被告吳博元主動供出自己買來改，槍的改造，是自學的（辯護人就此部分，尚主張被告吳博元符合自首要件）；綜上，顯見被告吳博元之警詢陳述並未受到外力干擾，被告吳博元前述警詢自白出於任意性，有證據能力；其辯護人所稱被告警詢之自白出於刑求，無證據能力，尚無可採。
三、本件所引證人（含被告黃俊博、李宏城以證人身分供證）筆錄均經依法具結，依法均有證據能力。另本件認定事實所引用之本案卷內所有非供述證據資料（包含文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、⒈訊據被告李宏城於本院準備及審理時供稱就被訴事實全部認罪，其辯護人為被告辯稱：被告李宏城持有槍目的，係為行搶，屬想像競合；而不是與黃俊博無故持有扣案手槍，才另行起意犯銀樓搶案；持槍強盜一罪二判，原審以犯意各別分論處罰有誤，請從一重攜帶兇器犯強盜罪論處，並以未遂犯減輕其刑。⒉訊據被告吳博元固坦承持有上開扣案槍、彈並交予黃俊博等人，惟矢口否認知悉黃俊博、李宏城要強盜而製造、販賣之犯行；被告吳博元辯稱：我本來就有槍，曾被警察打，怕被打，才說是李宏城、黃俊博叫我改的；曾勸黃俊博不要搶劫；出借槍枝給予黃俊博，讓他們試打云云。其辯護人為被告辯稱：⑴打通槍管需要精密車工，被告吳博元案發時才18歲，以其年齡、所受教育、沒有社會歷練等，並無專業知識、技術，本件亦未查扣任何精密儀器，難認吳博元有改造槍枝犯行；⑵被告吳博元僅出借槍彈供黃俊博試打，不知黃俊博用以強盜；⑶按照偵查卷第298頁以下， 陳泰江 等員警表示當時沒有想到吳博元會陳述有改造槍枝的行為，改造槍彈部分，符合自首規定；⑷黃俊博供述的可信度非常有疑問，因槍枝如果是吳博元販賣給他，要等黃俊博搶到再給他錢，與常情有違；⑸鑑定人表示鐵片不能製造撞針；⑹製造槍彈部分，請依持有改造槍枝子彈罪論處；販賣槍彈部分，請依出借槍枝子彈罪論處，並給予自首減刑的機會等語。
二、被告李宏城與黃俊博因缺錢花用，謀議強盜銀樓金飾變賣，犯案前三、四天至現場勘察，並預為購買作案用之頭套、手套、鐵鎚，由黃俊博向佘泓賢取得「2055-MR」號之號牌2面，於犯案當日由黃俊博將該二車牌黏貼懸掛於李宏城名下之HR-3663號自用小客車號牌上，並於傍晚自吳博元取得上開槍枝及子彈，旋由黃俊博持鐵鎚、李宏城持改造手槍，戴頭套、手套，進入「天生銀樓」，黃俊博持鐵鎚敲打放置金飾之玻璃展示櫃，玻璃櫃未毀損，李宏城持槍朝玻璃櫃射擊
2槍，玻璃櫃仍未碎裂，而未得逞；因警鈴大作，李宏城遂持槍對外射擊1發，與黃俊博一同駕駛上開小客車逃逸；嗣將作案之頭套、手套、鐵鎚、車牌丟棄於 楊梅山 上，因無力給付上開購買槍枝及子彈價金，遂將上開槍枝及用餘子彈先送還吳博元等情，業據被告黃俊博（偵查卷第14至16、18至
20、157至159頁）、李宏城（偵查卷第27至29、153至15
4、209至210頁）各於警詢、偵查、原審審理時自白不諱，核與被害人陳俊翰於警詢陳述、原審證述一致，並有上開槍枝及子彈扣案（子彈因送鑑定試射僅剩彈殼）、槍枝子彈照片（偵查卷第86至88頁）、強盜現場監視器拍攝照片（偵查卷第89至97頁）、行搶車輛行搶前、逃逸時、平時照片（偵查卷第98至105頁）、被告穿著照片（偵查卷第106至
107頁）附卷可證。上開扣案槍枝子彈經送刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7顆，認均係改造子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力。其中未試射4顆再經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局100年2月11日刑鑑字第1000014962號鑑定書1份（含槍枝子彈照片）、100年8月2日刑鑑字第1000090948號函附卷可證。足以證明該扣案手槍為可供擊發適用子彈具殺傷力之改造手槍，子彈部分則為具殺傷力之改造子彈無疑。上開補強證據，已足資擔保被告李宏城於本院準備及審理時任意性自白之真實性，核與事實相合，堪以認定。是本件被告李宏城持具殺傷力改造手槍及子彈強盜銀樓金飾未遂之犯行，事證明確，應依法論科。
三、被告吳博元以前詞置辯，則本件應審究者為：⑴被告吳博元是否有能力改造本件黃俊博及李宏城用於作案之槍彈；⑵被告吳博元是否知悉黃俊博及李宏城需要槍枝及子彈，係供犯罪之用，而仍販賣；⑶被告吳博元就改造槍彈之犯行，是否符合自首要件。分述如下：
㈠⑴被告吳博元於警詢、偵查中均坦承於上揭時、地，交給李
宏城上開槍枝1枝、子彈10顆，隔天李宏城交還槍枝1枝、子彈7顆，黃俊博均在場；其先買回模型槍1枝、模型子彈
10顆、通槍條1組，就其改造槍、彈之原因（係供黃俊博、李宏城行搶之用）、過程等，陳述甚詳（偵查卷第37、38、164、165頁）；至檢察官聲請羈押、延長羈押，在原審訊問時，亦仍坦承有改造手槍及子彈等情事，有各該筆錄在卷可參（詳原審100年度聲羈字第55號卷第12、13頁、100年度偵聲字第187號卷第12頁）。⑵警員陳泰江於偵查中證稱：當時問李宏城如何擁有手槍，本來是想判斷李宏城是否預謀犯案，…沒有想到吳博元會回答他自己買來改。…回答的部分，都是他自己說的。…是他自己告訴我整個改裝過程以及時間，我只是順著他前面陳述而為提問，其他的都是他自己說的。另警員 廖宇鈞 亦證稱：…當時他有提到槍的改造，是他自學的，…我們本來未鎖定吳博元涉案，當時涉案主嫌李、黃2人均躲在吳博元家中，只是懷疑吳博元涉嫌藏匿人犯，但在吳博元的房裡搜到槍及其他工具，當時問這些槍及工具的來源，吳博元都說跟他沒關係；但經黃俊博指認此槍為行搶槍枝，就帶回作筆錄，當時沒想到槍枝是吳博元自己改的。（詳偵查卷第258至260頁）俱足證明被告吳博元先前之陳述，並非信口開河。⑶依任職刑事警察局鑑定人 陳全儀 於本院審理時證稱：改造工具的使用，依行為人不同，可採用以鑽頭或車床或鑽床的方式，均能把槍管內阻鐵車通，我無法臆測本案槍枝究竟需要哪些工具改造；槍管口徑大小，與鑽頭的大小有關，假如槍管的口徑為10mm，那麼只要使用直徑比槍管口徑小的鑽頭，都可將槍管車通；即使該鑽頭直徑比槍管直徑小很多，仍可以重複性的鑽鑿，將其槍管車通至其需要的大小；電鑽有二種模式，一種是敲擊的會震動，一種是可以平順的鑽，本案電鑽是有二種模式的電鑽。而是否手動車通槍管，就一定比較不平順，這也不一定，如同剛才所說，只要能將槍管固定在一個位置，經鑽鑿以後，可再以擦槍工具或是其他能將砂紙固定在棒狀物上，進行研磨，這樣槍管的內壁也會比較平順。⑷扣案之上開槍枝、子彈及其他改造工具均在被告吳博元房間內查獲，且改造手槍
1枝、改造子彈10顆、通槍條及保養工具1組、火藥、擦槍油、電鑽1支均為其所有，已據其於警詢中自承在卷（偵查卷第37頁），並有搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可佐，參酌該製造槍枝子彈過程尚需磨光，亦可見同時查扣之砂輪機1台，亦為被告吳博元所有，供製造本件槍、彈使用。⑸綜合上揭警員陳泰江及廖宇鈞於檢察官偵查中之證述筆錄及鑑定人陳全儀於本院審理時之供證筆錄，被告吳博元供稱改造槍、彈之過程，不違背經驗法則，且與事實相符，被告吳博元有能力改造本件黃俊博及李宏城用於作案之槍、彈。
㈡⑴被告吳博元於檢察官偵查中明確供承：在其還沒有改造（
槍彈）前，李宏城與黃俊博有說過他們要去搶（詳偵查卷第
164、165頁），於檢察官向原審聲請羈押訊問時：仍坦承黃俊博有說要搶東西等語，對法官詢問「依你所述，至少有幫助強盜犯意有何意見？」亦表示沒有意見（詳原審100年度聲羈字第55號卷第12、13頁），有該筆錄在卷可佐，核與被告黃俊博以證人身分於偵查中及原審審理時證稱：槍（彈）是由其與李宏城和吳博元接洽，當時有告知要搶（詳偵查卷第158頁），吳博元知 悉渠 等要去犯案，要做一件大的等語相符。⑵被告黃俊博於檢察官偵查中及原審審理時，另明確證稱：與李宏城商議共同強盜，因李宏城表示若沒有槍，不要搶，才向吳博元提及要槍及要去做案之事，並約定以三萬元至三萬五千元向吳博元購買；因伊與 李宏載 2人身上沒有錢，故請吳博元先代墊購買槍枝的錢，並決定如有搶到，就變賣金子支付（槍款）；犯案當天傍晚吳博元通知槍已好了，並即交付槍枝、子彈；犯案當天，伊持鐵鎚、李宏城持槍，因伊無法以鐵鎚敲破玻璃展示櫃，被告李宏城開槍亦未擊破玻璃，強盜未得逞；伊與李宏城一起將槍枝及剩餘之子彈7顆（強盜銀樓金飾已用去3顆）交還吳博元等情。⑶另被告李宏城於偵查中亦陳稱「他（黃俊博）說（槍）是買的」、「（檢察官問：既然槍是黃買回來的，為何丟棄後還要還給吳？）因為黃還沒有付槍枝的錢」等語（詳偵查卷第
154頁）；顯見被告吳博元製造及販賣上開槍枝子彈時，已知悉黃俊博等係供持以強盜犯罪之用，至為灼然。其與辯護人辯稱不知供犯罪之用云云，自無可信。
㈢警員廖宇鈞於檢察官偵查中證稱：…我們只是懷疑吳博元有
涉嫌藏匿人犯，但到場後，在吳博元的房裡搜到槍及其他工具，當時問這些槍及工具的來源，吳博元都說跟他沒關係；但經黃俊博指認此槍為行搶槍枝，就帶回作筆錄，當時沒想到槍枝是吳博元自己改的…，足見在被告吳博元房間內查獲扣案槍枝、子彈，有偵查犯罪職務之警員已懷疑並發現被告吳博元涉有持有槍枝、子彈罪嫌；其縱於嗣後再供出同一犯罪事實高度行為之製造及販賣槍枝、子彈犯行，即不生自首之問題。
㈣綜上所述，被告吳博元確有製造、販賣上開槍枝子彈犯行，
且於製造、販賣時已知悉黃俊博等係供犯強盜罪使用，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種，最高法院八十六年度台上字第七五五八號、九十二年度台上字第九二四號判決意旨參照。次按販賣在文字上雖未明示以營利意圖為其構成要件，惟自文義而言，當然含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣在通常情形下，應係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，因之，販賣行為之行為人在主觀上具有營利意圖，解釋上乃屬當然（最高法院八十九年度台上字第二九九號判決意旨參照）。本件被告吳博元知悉黃俊博及李宏城2人需要槍枝作案行搶，雙方談好出售價格3萬元至3萬5千元，吳博元先自費2萬元，購得原不具殺傷力仿半自動之模型手槍1把及玩具子彈10顆，進而用電鑽頭將槍管內阻鐵車通及打開玩具子彈底部，將紙雷管充作底火裝填，使原本不具殺傷力之槍枝及子彈，改造成具有殺傷力之槍枝及子彈，而交付予黃俊博及李宏城2人供作行搶之用，依上說明，被告吳博元前開所為，自係為販賣而製造。核被告吳博元所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項意圖供他人犯罪之用，未經許可製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第3項意圖供他人犯罪之用，未經許可製造、販賣具有殺傷力之子彈罪（幫助黃俊博及李宏城2人犯攜帶兇器強盜未遂罪部分，另犯刑法第30條第1項前段、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之罪，因法條競合，已被上開較重規定吸收）。檢察官起訴認被告吳博元所為係犯同條例第8條第1項、12條第1項之罪，其起訴法條尚有未洽，惟因基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。被告吳博元上開製造改造手槍、改造子彈後，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。復按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如製造之客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時製造二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照），茲被告吳博元製造如事實欄所示之改造子彈10顆，其各次所為，應係基於單一犯意，於密接時地接續實施，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅論以一罪。被告吳博元意圖供他人犯罪之用，未經許可而製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，再販售與同案被告黃俊博、李宏城2人，其製造之目的在於販賣，因製造與販賣之法定刑相同，依後階段行為吸收前階段行為之原則，應僅論以意圖供他人犯罪之用，未經許可而販賣具有殺傷力之改造手槍及子彈罪。又被告所犯未經許可販賣具有殺傷力改造手槍罪及未經許可販賣子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖供他人犯罪之用，未經許可販賣具有殺傷力改造手槍罪處斷。再被告吳博元為上開行為時，甫滿十八歲之齡，年輕識淺，未能完整思慮，以朋友之情挺非法之事，固有不當，惟所犯意圖供他人犯罪之用，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，係法定本刑7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金之重罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
二、核被告李宏城本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告黃俊博、李宏城就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。上開持有槍彈之一行為，同時持有改造手槍及子彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之行為繼續至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、97年度台上字第4626號判決要旨參照）。是行為人苟為犯特定之罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院98年度台上字第1957號判決要旨參照）。而本件係由李宏城與黃俊博謀議行搶後，始向吳博元購買改造手槍及子彈，被告黃俊博、李宏城取得吳博元交付之改造手槍及子彈，隨即持之犯上開強盜犯行，並於行搶銀樓金飾失利後，因無金飾可供變現，遂將上開槍、彈先交還吳博元，足見被告李宏城持有槍、彈之時、地與犯強盜罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然就持有槍彈實施強盜罪之時間，仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為「一行為」之一罪方符合刑罰公平原則。從而，被告李宏城上開持有槍彈而為強盜，係屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。
三、原審以被告吳博元、李宏城2人事證明確予以論罪科刑，固非無見；惟⑴被告吳博元意圖供他人犯罪之用，未經許可而製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，再販售與同案被告黃俊博、李宏城2人，其製造之目的在於販賣，因製造與販賣之法定刑相同，依後階段行為吸收前階段行為之原則，應僅論以意圖供他人犯罪之用，未經許可而販賣具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，原審論以數罪，實有未洽。⑵被告吳博元知悉黃俊博及李宏城2人需要槍枝作案行搶，而仍製造、販賣作案用之槍、彈，除涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項意圖供他人犯罪之用，未經許可製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪外，另犯刑法第30條第1項前段、第
330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之幫助攜帶兇器強盜未遂罪，屬法條競合，原審論以想像競合，亦有未合。⑶撞針是棒狀物，鐵片是片狀，鐵片無法充作撞針使用，故原審就改造成具有殺傷力之槍枝部分（詳下述不另為諭知無罪部分），尚有誤認，亦有未妥。⑷被告李宏城所犯加重強盜及持有槍彈二罪，應論以想像競合犯，原審論以數罪，實有未洽。被告李宏城上訴認持槍強盜一罪二判，尚屬有理由；被告吳博元上訴否認知悉黃俊博、李宏城2人要強盜而製造、販賣部分，固無足採；惟原判決既有前開違誤，仍應就原判決關於被告吳博元、李宏城部分，予撤銷改判。
四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。復按刑事政策對於犯罪人之處罰，除為使犯罪人得以知悉其行為係法律所不容許，且必須對自己之犯罪行為負責，而為其犯罪行為受到應有之刑罰制裁外，並期經由刑事處罰之過程，使犯罪人能真正悔改向上、自立更生，以達成刑法教化、矯治之目的。爰審酌被告吳博元及李宏城2人，不思依正當途徑獲取財富，竟不能明辨是非，以朋友之情挺非法之事，受友人黃俊博之邀，吳博元知悉黃俊博需要槍枝作案行搶，仍製造、販賣改造槍、彈，李宏城直接參與持槍強盜銀樓金飾，危害社會治安甚巨，及渠等前科素行、犯罪之動機、目的、手段、尚無所得、犯罪過程之分工，犯後態度等一切情狀，吳博元處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，併諭知易服勞役之折算標準；李宏城處有期徒刑伍年拾月，以示懲戒。
五、沒收部分：扣案供製造上開槍枝子彈之通槍條1支、保養工具1組、火藥1包（重49.25公克）、擦槍油1瓶、砂輪機1台、電鑽
1支，均為被告吳博元所有，供犯製造上開槍枝及子彈之用，應各依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案改造手槍
1枝為違禁物，雖已販賣予黃俊博等2人，但黃俊博等2人強盜銀樓金飾未得手，無金飾變賣，故改造手槍暫返還被告吳博元持有，而被查獲，自應在被告吳博元販賣部分，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。扣案改造子彈7顆已因鑑定試射而滅失，自無庸再為沒收之諭知。另李宏城及黃俊博
2人等將強盜所用之頭套、手套、鐵鎚及「2055-MR」號牌
2面棄置於龍潭往楊梅地區之山坡上，並未扣案，為避免執行之困難，爰不為沒收之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告吳博元將原不具殺傷力仿半自動之模型手槍1把，除用電鑽頭將槍管內阻鐵車通外，並於滑套放置鐵片充作撞針再行組裝，使原本不具殺傷力之槍枝，改造成具有殺傷力之槍枝，此部分行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項意圖供他人犯罪之用，未經許可而製造具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云。惟鑑定人陳全儀於本院審理時證稱：因為撞針是棒狀物，鐵片是片狀，鐵片無法充作撞針使用，故公訴意旨所指稱於滑套放置鐵片充作撞針再行組裝，與事實不符；此外，查無證據足認被告有此部分公訴意旨之犯行，不能證明犯罪，本應就此部分諭知無罪，然起訴書既認此部分與上揭論罪部分具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第4項、第12條第3項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第55條、第25條、第42條第3項、第
59條、第38條第1項第1款、第2款、第2項，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官魏瑞紅法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────────┬────┐│編號│名稱│沒收數量│├──┼────────────────┼────┤│1│可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1││││枝（槍枝管制編號0000000000，含彈│1枝│││匣壹個）││├──┼────────────────┼────┤│2│通槍條│1支│├──┼────────────────┼────┤│3│保養工具│1組│├──┼────────────────┼────┤│4│火藥（重肆玖點貳伍公克）│1包│├──┼────────────────┼────┤│5│擦槍油│1瓶│├──┼────────────────┼────┤│6│砂輪機│1台│├──┼────────────────┼────┤│7│電鑽│1支│└──┴────────────────┴────┘