裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第306號上訴人即被告 王耀忠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1292號中華民國103年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第1894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因賭博案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第3217號判處有期徒刑5月確定；復因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第199號判處有期徒刑6月，嗣經本院以100年度上訴字第16號、最高法院以100年度台上字第3027號駁回上訴確定。上開案件經本院以100年度聲字第645號定應執行有期徒刑9月確定，並於民國100年11月15日易科罰金執行完畢。甲○○另於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以87年度毒聲字第537號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，並於87年10月3日釋放出所。復於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度訴字第1328號判處有期徒刑8月，嗣經本院以90年度上訴字第412號、最高法院以90年度台上字第5713號駁回上訴確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於102年10月1日20時許，在其位於臺南市○○區○○里○○000號之0住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月2日上午6時40分許，經警據報前往高雄榮民總醫院台南分院復健大樓前查緝販賣毒品事宜，因發現甲○○等人行跡可疑實施盤查，甲○○即主動向警方供述其前揭施用海洛因之事實，而自首接受裁判。復經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人及被告於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第36頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈上開犯罪事實，迭據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不
諱（見警卷第2頁、原審卷第15頁、第18頁、本院卷第35頁反面、第44頁反面），並有臺南市政府警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年10月18日尿液檢驗報告在卷可佐（見警卷第3-4頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。
⒉被告雖另辯稱：伊至榮民醫院係從事美沙冬戒癮治療，依規
定警員不得驗尿云云，惟按，犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限。毒品危害防制條例第21條第1項、第2項固有明文。惟其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上字第2988號判決意旨參照）。經查：被告固曾於100年9月1日至103年7月3日前往高雄榮民總醫院台南分院接受毒品戒癮治療，有該院診斷證明書在卷可證（見本院卷第48頁），惟其於該治療期間之102年10月1日再度施用海洛因，與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，自無該條之適用。至於警員採驗被告之尿液，係經被告同意而為，有其警詢筆錄在卷可稽（見警卷第2頁及其反面），與法亦無違誤。是被告上開辯解，顯無足取。
㈢本件事證明確，被告所涉施用第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第22頁反面至第23頁反面），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於警員實施盤查，未查扣任何犯罪證物之前，即向警員
主動坦承施用第一級毒品海洛因之事實，有臺南市政府警察局善化分局103年4月25日南市警善偵字第0000000000號函在卷可證（見本院卷第31頁），足見於警員未知悉其犯罪事實之前，被告已向警員坦承犯行並接受裁判，應依刑法第62條前項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣原審就被告施用第一級毒品犯行，認罪證明確，應予論罪科
刑，固非無據，然本件被告應符合自首之規定，已如前述，原判決未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，實有違誤。被告上訴意旨就此部分指摘原判決不當，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈤爰審酌被告有賭博、妨害自由等前科，素行不佳，歷經觀察
勒戒、強制戒治等程序後，竟未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，復於接受戒癮治療期間再度施用毒品，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，自不宜輕縱，惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，又其犯後能坦承犯行，態度尚佳，暨被告自承教育程度為國小畢業，從事電梯製造，家中尚有高齡母親待其扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國103年7月10日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官高榮宏法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國103年7月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。