裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第308號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第308號
上訴人即被告 葉天齊 上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣台南地方法院一０三年度易字第一五六號中華民國一０三年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一０三七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，張貼在電腦臉書網站上「甲○○」帳號內之如台灣台南地方法院檢察署102年度他字第1361號卷第11頁所示之猥褻照片拾貳張沒收；又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，張貼在電腦臉書網站上「 陳宛意 」帳號內之如台灣台南地方法院檢察署102年度他字第1361號卷第11頁所示之猥褻照片拾貳張沒收；應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之，緩刑參年，並應給付被害人乙○○、甲○○共新臺幣拾萬元，給付方式為：自民國103年8月起，於每月15日匯款新臺幣伍仟元至乙○○設於郵局之帳號為00000000000000號之帳戶內，至全部清償完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期。
事實
一、丙○○與乙○○（民國00年生）原係男女朋友關係，二人因故分手後，丙○○因心有未甘，竟基於行使偽造準私文書、於電腦網路上散布猥褻照片及加重誹謗等犯意，分別為下列行為：
㈠丙○○於民國一０二年一月十日下午三時三十五分前之某時
，在新竹市○區○○路○○號○樓其住處，以電腦設備連接上網至「Facebook」網站後（以下簡稱為臉書），未經甲○○（民國00年生）之同意或授權，竟冒用甲○○之名義，於臉書申請註冊使用網頁上，偽填「甲○○」之姓名及張貼甲○○與乙○○合照之照片，偽造成內容係表示「甲○○」向該網站申請臉書帳號使用之用意之證明即準私文書後，持向該網站申請以行使，足以生損害於甲○○本人之權益及臉書網站對於電腦帳號資料管理之正確性。丙○○並將乙○○自拍之內容係乙○○穿著性感清涼之內衣褲而足以引起他人性慾及足以減損貶低乙○○在社會上所保持之人格與地位等評價之猥褻照片共十二張（詳如他字第1361號卷第11頁），放置在上開網站之「甲○○」帳號中（閱覽條件設定為公開），並加入甲○○、乙○○、 吳子民 等人為好友，因而利用此方式散布上開猥褻照片，致使甲○○、乙○○、吳子民及其他不特定之網路使用者，得透過連結上開網站中「甲○○」帳號之方式而觀覽上開猥褻照片，因而達到貶損乙○○在社會上所保持之人格與地位等評價之目的。
㈡丙○○於民國一０二年一月十二日中午十二時五十分前之某
時，在新竹市○區○○路○○號○樓其住處，以電腦設備連接上網至「Facebook」網站後，另冒用「陳宛意」之名義，於臉書申請註冊使用網頁上，偽填「陳宛意」之姓名及張貼乙○○之照片，偽造成內容係表示「陳宛意」向該網站申請臉書帳號使用之用意之證明即準私文書後，持向該網站申請以行使，使人誤認該帳號係乙○○所使用，足以生損害於乙○○之權益及臉書網站對於電腦帳號資料管理之正確性。丙○○並將乙○○自拍之內容係乙○○穿著性感清涼之內衣褲而足以引起他人性慾及足以減損貶低乙○○在社會上所保持之人格與地位等評價之猥褻照片共十二張（詳如他字第1361號卷第11頁），放置在上開網站中「陳宛意」之帳號內（閱覽條件設定為公開），並加入 蔡立偉 為好友，因而利用此方式散布上開猥褻照片，致使蔡立偉及其他不特定之網路使用者，得透過連結上開網站中「陳宛意」帳號之方式而觀覽上開猥褻照片，因而達到貶損乙○○在社會上所保持之人格與地位等評價之目的。
二、案經甲○○、乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人吳子民、蔡立偉、甲○○、乙○○等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人吳子民、蔡立偉、甲○○、乙○○等人於原審審理時業已傳喚到庭供被告詰問，另被告及檢察官於本院審理時亦均同意捨棄傳喚證人吳子民、蔡立偉、甲○○、乙○○等人到庭詰問（見本院卷第32頁筆錄），均併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於證人甲○○、乙○○二人於警詢中所為之陳述及於檢察官訊問時以告訴人之身分所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第32頁筆錄）。是本院審酌上開證人於警詢中所為之陳述及於檢察官訊問時以告訴人之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷32頁反面筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第31頁反面、第32頁至第33頁、第42頁反面及第44頁反面至第45頁等筆錄），核與證人即告訴人甲○○、乙○○二人於迭次訊問中指訴之情節（甲○○部分見警卷第3頁至第6頁、偵1卷第32頁至第33頁反面、偵2卷第7頁及第13頁等筆錄;乙○○部分見警卷第7頁至第9頁，偵1卷第32頁至第33頁反面、偵2卷第7頁、第13頁、第22頁及原審卷第30頁反面至第35頁反面等筆錄）及證人吳子民、蔡立偉二人於偵審中證述之情節（吳子民部分見偵2卷第12頁、原審卷第36頁至第38頁等筆錄;蔡立偉部分見偵2卷第12頁反面至第13頁、原審卷第39頁至第41頁反面等筆錄）相符，此外並有被告冒用「甲○○」與「陳宛意」之名義所設立之「Facebook」網頁列印畫面各一紙（附於偵1卷第8頁及第9頁）、被告張貼十二張猥褻照片於網頁之網頁列印畫面一紙（附於偵
1卷即他字第1361卷第11頁）、告訴人乙○○與證人蔡立偉於民國102年1月12日12時50分許於「Facebook」通話之訊息網頁列印畫面一紙（附於偵1卷第13頁）及被告與告訴人乙○○於「奇摩即時通」通話之訊息網頁列印畫面一紙（附於偵1卷第15頁）等在卷可稽，足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是被告罪證已明確，其上開犯行洵堪認定。
二、按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，刑法第十條第六項及第二百二十條第二項分別定有明文。查被告以電腦設備連接上網至「Facebook」網站後，冒用他人之名義，於臉書申請註冊使用網頁上，偽填他人之姓名及張貼他人之照片，偽造成內容係表示他人向該網站申請臉書帳號使用之用意，該電磁紀錄顯係表示被冒用人本人欲申請帳號使用之證明，自應以私文書論，而被告偽造他人名義之電磁紀錄，自應論以偽造準私文書罪，又其偽造電磁紀錄即準私文書後復持向該網站申請以行使，自足以生損害於他人之權益及臉書網站對於電腦帳號資料管理之正確性，而應論以行使偽造準私文書罪。又女性穿著性感清涼之內衣褲照片，在客觀上乃足以引起他人性慾之猥褻照片，此觀諸證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱伊與丙○○交往期間，曾在他面前有這樣的穿著或擺這樣的動作，想讓他開心，想要引起他的性慾，以增加情趣等語（見原審卷第32頁反面至第33頁筆錄）及證人蔡立偉於原審審理時證稱伊看到該照片時覺得多多少少會有一些猥褻的感覺等語（見原審卷第41頁反面筆錄）即知；另未經他人之同意即將上開猥褻照片公開散布予不特定之人觀覽，亦足以減損貶低他人在社會上所保持之人格與地位等評價，乃被告竟未經告訴人乙○○之同意，而將告訴人乙○○自拍之內容係乙○○穿著性感清涼之內衣褲之照片共十二張（詳如他字第1361號卷第11頁），放置在臉書網站中「甲○○」、「陳宛意」之帳號內（閱覽條件均設定為公開），並加入其他人為好友，因而利用此方式散布於眾致使其他不特定之網路使用者，得透過連結上開網站中「甲○○」、「陳宛意」帳號之方式而觀覽上開猥褻照片，以達到貶損乙○○在社會上所保持之人格與地位之評價之目的，則其此部分行為自應成立散布猥褻照片罪及加重誹謗罪。是核被告上開事實欄一之㈠㈡部分所為均係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪、第二百三十五條第一項之散布猥褻照片罪及第三百十條第二項之加重誹謗罪。其各次偽造準私文書之低度行為分別為各次行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯行使偽造準私文書罪、散布猥褻照片罪及加重誹謗罪等三罪，相互間具有緊密關聯性及局部同一性，乃一行為觸犯三罪名，應依想像競合犯之例，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。另起訴書雖於證據並所犯法條欄內漏未論及被告涉犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，惟此部分犯行為起訴書犯罪事實欄所詳載，本院自應併予審理。又所謂「接續犯」係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，始足當之，本件被告先後二次犯行，時間相隔近二日，已難認係於密切接近之時地實施，且其中所犯行使偽造準私文書罪所侵害之被害人法益亦不同，則揆諸上開說明，自難論以接續犯，被告辯稱應論以接續犯，應屬無據，應不足採。是本件被告所犯行使偽造準私文書罪二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件依前所述，被告另犯有刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原審疏未詳查致漏未論及，容有未洽。是被告上訴意旨或認本件應依接續犯之規定論以一罪，或請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告僅因與被害人乙○○感情生變，即將被害人乙○○之私密照片張貼於電腦網頁上供不特定人點選觀覽，犯罪結果嚴重破壞社會善良風俗，且造成被害人乙○○名譽受損、身心受創，另其冒用「甲○○」、「陳宛意」之名義，申請臉書帳號使用，犯罪結果亦使被害人甲○○、乙○○二人之權益受損及臉書網站對於電腦帳號資料管理之正確性，惟念其並無前科，素行尚稱良好，且犯罪後坦承犯行，並已取得被害人二人之諒解，態度尚屬良好，並參酌被告出生於單親家庭，家中另有奶奶、父親需要扶養，家庭經濟來源依賴被告工作所得，被告目前仍有就學貸款、信用貸款、車貸、房貸等債務需清償之家庭生活狀況，原審檢察官具體求刑二罪各處有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑一年，稍嫌過重及其他一切情狀，就被告所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑玖月及諭知易科罰金之折算標準。又被告於電腦臉書網站上「甲○○」、「陳宛意」帳號內所張貼之如台灣台南地方法院檢察署102年度他字第1361號卷第11頁所示之照片十二張，乃猥褻之照片，應依刑法第二百三十五條第三項之規定宣告沒收之。
四、末查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，本件被告係因一時衝動，未能權衡利害輕重，致罹刑章，經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，此外參酌被害人乙○○、甲○○及檢察官亦請求諭知被告如後所述之附條件緩刑之宣告等情（見本院卷第33頁及第46頁筆錄），本院認其所處之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑三年，並依刑法第七十四條第二項第三款之規定，命其應給付被害人乙○○、甲○○共新台幣（以下同）拾萬元，給付方式為：自民國103年8月起，於每月15日匯款伍仟元至乙○○設於郵局之帳號為00000000000000號之帳戶內，至全部清償完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期，以勵自新，並期勉被告不得再將被害人乙○○之私密照片散布於網路上，以避免上開緩刑之宣告，經法院依刑法第七十五條或第七十五條之一之規定予以撤銷，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條第一項但書、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第二百三十五條第一項、第三項、第三百十條第二項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項、第七十四條第一項第一款、第二項第三款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年7月10日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國103年7月10日參考條文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第235條第1項（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。