裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國106年06月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第66號上訴人即被告 張瑋倫 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104年度侵訴字第142號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第28635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張瑋倫於民國103年8月初，透過臉書社群網站認識代號0000000000號之女子（下稱A女，00年0月生，真實姓名年籍詳卷），兩人相交進而成為男女朋友，同年8月26日上午8時30分許，張瑋倫利用父母外出之際，將A女帶回新北市○○區○○○路○○○號3樓住處，先於客廳聊天，嗣將A女帶入房間，依A女之外觀樣貌，張瑋倫主觀上預見A女可能係14歲以上未滿16歲之女子，仍基於A女縱為14歲以上未滿16歲之女子，亦不違反其姦淫A女之不確定故意，在不違反A女意願之情形下，接續以陰莖進入A女口腔、以手指、陰莖進入A女陰道等方式，姦淫A女得逞。後A女之父親即代號0000000000A男子（下稱B男，真實姓名年籍詳卷）察覺有異，經詢問A女後，查悉上情，報警處理。
二、案經B男訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，乃於同法第159條之1至第159條之
4以外，尊重當事人之證據處分權，由法院介入審查，在適合之情況下，特別賦與證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理。本件下列所引用A女 於警 詢之陳述，因檢察官、上訴人即被告張瑋倫於本院準備程序、辯論期日表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此供述證據部分，依同法第159條之5規定，有證據能力。
二、被告上訴要旨被告固不否認於103年8月初透過臉書社群網站認識被害人A女，進而與A女交往，並於103年8月26日上午8時許，帶同A女返回其新莊民安西路住處，惟堅決否認有何不法犯行，辯稱：我沒有與A女發生性行為，也不知道A女為未滿16歲之女子等語。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告於偵查中表示：「我家人不許我帶外人回家。」、「當
天我先帶她去吃早餐，吃完早餐，還沒有8點，我父親還沒有出門上班，我等到我父親8點出門後，我就帶被害人去我家上廁所，等她上完廁所，她說剛剛父親有LINE要她趕快回去，要我立刻載她回去，還問我家地址和電話，但是我沒有給。」(偵查卷第36頁反面)，於原審表示：「當天是快8點半進家門。」、「當天到我樓梯間時，因我父親還沒有去上班，所以我們等到我父親上班才回家，當時A女已經跟她父親聊LINE，那時還沒進家門，A女說她父親叫我載她回家，拿對話紀錄給我看，她父親問我姓名、電話及家裡地址，我沒有給。」等情(原審卷第97頁正反面)，被告利用全家人外出之際，偕同A女返家，並拒絕告知A女父親其住處地址與相關電話，則被告顯另有所圖。
㈡證人即被害人A女於警詢證稱：我與被告係透過臉書網站認
識，103年8月26日被告騎機車到我家，接我去吃早餐後，被告打電話回家確認他父母親去上班，才帶我回他家，所以家裡只有我與被告，我們在客廳聊天，接著被告帶我進房間，並問可不可以發生性行為，我說可以，我們有親吻，被告脫我衣服，要我幫他口交，之後被告用手指插入我陰道，將性器官插入我性器官，後來被告睡著了，我在旁玩手機，到下午2時許，被告要去上班，才載我去樹林火車站，要我坐火車回家，但我不會坐火車，才打電話叫爸爸來載，爸爸問我去哪，是不是跟男生發生性行為，我就說是（偵查卷第7頁反面至第8頁）；於偵查中證述：我與被告係103年8月在網路上透過臉書網站認識，還沒見面時，被告要我當他女朋友，我有答應，103年8月26日凌晨4、5點被告騎機車到我家接我去吃早餐，再於早上6、7點載我去他家，當時被告說他父母準備要出門，叫我在他家樓上等一下，等他父母出門再叫我進去，進入被告家後，我們先在客廳聊天，後來進被告房間聊天，被告親吻、擁抱我，我沒有拒絕，被告要我幫他口交，之後以陰莖插入我陰道，當天下午被告接到老闆電話要他去上班，被告就載我去樹林火車站，我請父親來接，因我出門時間比較早，父親問我去哪裡，是否跟男生出去，我說是，父親問有無發生性行為，我說有，父親就帶我去醫院驗傷採證並報警等語（偵查卷第30頁反面至第31頁），明確指證被告與A女有發生性行為。
㈢警方採集當日A女內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒及陰道深
部棉棒，送檢驗結果，其中A女外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素檢測法，均呈弱陽性反應；A女內褲褲底內層斑跡，以前列腺抗原檢測呈陽性反應，而所檢出之男性
Y染色體DNA-STR型別，與被告之Y染色體DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局104年8月4日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵查卷第76頁至第77頁）。
而被告在本院106年4月12日辯論期日表示，其於案發時並無手淫等情(本院卷第83頁反面)，被告當日既無手淫，則
A女隱密部位所檢出之被告Y染色體，必然為被告與A女發生性行為所遺留。
㈣證人A女雖因其未滿16歲，不能令其具結，然以證人A女於
103年8月初前，與被告素不相識，雙方亦無仇怨，性行為又涉及證人A女之隱私，A女復於警詢及偵查中一再表示不欲對被告提出告訴（偵查卷第9頁反面及第31頁反面），則
A女實無虛捏情節陷害被告之動機及必要。再觀A女於警詢及偵查庭，就其前往被告住處之過程、與被告性交之地點、行為方式、順序及事後離開被告家之原因等情節，證述至為明確，無明顯指述矛盾之瑕疵存在，應屬其難以抹滅之記憶，衡其所述上開情節，並非一般14歲少女之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰前述情節。又被告於本院106年4月12日辯論期日復陳稱其與A女無共同朋友(本院卷第83頁反面)，雙方既無共同朋友，則A女不可能將被告與第三人發生性關係所遺留之精液，移花接木，移入自己體內，進而誣陷被告。再
A女所述雙方發生性行為，內政部警政署刑事警察局鑑定A女陰道內、內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒及陰道深部棉棒，所檢出之男性Y染色體DNA-STR型別，正與被告之Y染色體DNA-STR型別相符，A女所述客觀事證相符，則被告於前開時、地有與A女發生性行為之事，堪以認定。被告上訴，否認其未與A女發生性行為云云，不足採信。
㈤被告雖稱其有服用類似躁鬱症藥物，然被告亦表示：「我有
吃藥，會有嗜睡效果，但不至於不醒人事。」(原審卷第79頁反面)，並表示：「當天沒有手淫」(本院卷第83頁反面)，被告既「不至於不醒人事」，自不可能任由A女以手淫方式採取被告精液，縱被告有服用類似躁鬱症藥物，亦不足以認定A女有擅自採取被告精液之舉。
㈥被告雖另稱：A女在警詢表示被告戴有保險套，被告精液不
可能遺留在A女體內乙節，然被告與A女確有性關係，迭經
A女證明在卷，而男性戴保險套發生性行為，或因保險套品質不佳而有破損，或因其他配戴方法有誤，導致精液流出，不能因A女所述被告是否戴有保險套之枝節事項，而推翻雙方發生性行為之事實。
㈦又刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若行為人有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦成立上開罪名。此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號參看）。本件被害人A女係00年0月生，有其代號與真實姓名對照表存卷可佐（偵查卷彌封袋），是被害人A女於本件案發時係14歲以上未滿16歲之女子，即足認定。原審勘驗A女案發當日在桃園市政府警察局桃園分局偵查隊警詢時之錄影光碟，勘驗結果：A女於103年8月26日警詢筆錄時之長相清秀、身穿著T-SHIRT，未化妝，長直髮，並未染、燙，詢問過程談吐稚氣未脫，有原審勘驗筆錄暨擷取A女錄影畫面在卷可參（原審卷第106頁反面至第107頁及原審卷彌封證物袋），參以被告亦供陳：「這次見面A女沒有打扮，A女就矮矮的，身高只到我肩膀及脖子間，差我ㄧ個頭。」（原審卷第96頁反面），是依A女明顯稚氣之樣貌及其身形，雖無證據證明被告明知A女之年紀，然A女之外表與其實際年齡接近，個子矮小，案發當時亦無化妝打扮，被告主觀上對於A女可能為14歲以上未滿16歲之女子，應有所預見，被告仍執意對其為性交行為，則被告存有縱對14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，至為明確。被告上訴，否認其不知A女為14歲以上未滿16歲之女子，自不足取。雖A女於警詢證稱：被告有問我幾歲（偵卷第8頁），然因A女並未提出任何證據證明之，本院與原審同，認定被告對A女之年紀，雖非明確知悉，但仍具有不確定之故意，特予說明。㈧綜上所述，本件姦淫幼女之犯行，罪證明確，堪以認定，被告前揭所辯，為卸責之詞，尚不足取。
四、論罪之說明㈠刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所
為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」被告於前開時、地，以其陰莖進入A女口腔，及以手指、陰莖進入A女陰道，均屬刑法上之性交行為。是核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。
㈡被告以其陰莖進入A女口腔、以手指、陰莖進入A女陰道之
行為，在主觀上係為滿足自己性慾，在客觀上屬於同一地點、密接時間之數舉動，應僅論以單純一罪。
㈢被告前因妨害自由，經原審以100年度易字第615號判決判
處有期徒刑4月確定，於101年1月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣刑法第227條第3項姦淫少女罪，已將被害人年齡14歲以上
未滿16歲設為處罰之特殊要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑，併此敘明。
五、原判決之評斷原審同此認定，以被告罪證明確，援引刑法第227條第3項，論以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，審酌被告罔顧被害人A女年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟為滿足自身慾望而對被害人A女為性交行為，影響被害人A女身心健全成長，本院並兼衡被告前有妨害自由紀錄，仍不知惕勵，再度觸法，犯後否認態度、不知悛悔，及所生危害，迄今未與被害人A女與告訴人B男達成和解、家庭經濟狀況暨其他一切情狀，量處有期徒刑10月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
六、被告上訴之評斷㈠被告上訴，否認犯罪，其辯解業經本院一一指駁如前，不再贅述。
㈡刑事被告固有對證人詰問之權利，但以證人能到場作證者為
限，刑事訴訟法第176條之2規定：「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場」，乃課以為聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務，以利案件之進行，俾符刑事審判之調查證據，已改採當事人舉證先行之理念。是法院已依原聲請之人所陳報之證人住、居所並經查址及查明並無另案在監或在押之情形而依法傳、拘無著者，倘該聲請之人復違反協力促使證人之到場，即屬客觀上有不能受詰問之事實不能，此與恣意不當剝奪被告對證人之詰問權之違法情形有別
(最高法院100年度台上字第1293號判決參看)。本件被告於原審及本院聲請傳訊A女到庭作證，以進行交互詰問，原審及本院先後按址傳喚證人A女，A女拒不到庭，經原審及本院先後囑託拘提，A女拘提無著，此有原審拘票、柯警員報告書、本院105年5月12日囑託拘提函可稽，被告既未能促使A女到場，法院傳拘證人A女未果，得為調查之途徑已窮，並無不當剝奪被告對證人詰問權行使之違法可言。
㈢綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，於最後言詞辯論期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國106年6月7日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國106年6月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。