裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1102號刑事判決
裁判日期：民國106年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1102號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳文仁選任辯護人財團法人法律扶助基金會 王泓鑫 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年3月14日所為之105年度訴字第1289號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳文仁持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包及其包裝袋貳只（保管字號為臺灣新北地方法院檢察署一０三年度安保字第八四四號）均沒收銷燬之。
事實
一、陳文仁前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第582號判決分別判處有期徒刑7月及4月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第898號判決判處有期徒刑10月確定，復因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1957號判決判處有期徒刑4月確定，嗣就上開三案件由同法院以99年度聲字第622號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年8月，而於民國100年1月18日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有之，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月間某日（起訴書誤載為102年11月19日查獲前約1週間之某日），在其位於新北市○○區○○街○○○○○號3樓住處樓下，受真實年籍不詳之綽號「 阿國 」之成年男子之託，代為保管綽號「阿國」之人所交付之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前純質淨重合計約1917.21公克）而持有之。嗣於102年11月19日16時45分（起訴書誤載為20分）許，在新北市○○區○○路0段00巷0號9樓（起訴書誤載為新北市○○區○○街○○○○○號3樓），經警持搜索票前往上開處所執行搜索，而當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命2包（保管字號為臺灣新北地方法院檢察署103年度安保字第844號），始查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告陳文仁於警詢及偵審中坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4434號卷【以下稱偵一卷】第10至12、32至33頁，臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第22797號卷【以下稱偵二卷】第8至9頁，原審卷第57頁），核與證人 王淳龍 於警詢及偵查中所證述之情節相符（見偵一卷第6至8、28至29頁），並有臺灣基隆地方法院102年度聲搜字第578號搜索票、內政部警政署刑事警察局102年11月19日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣毒品照片在卷可稽（見偵一卷第12至15、20至22頁）；而扣案之淡黃色細晶體計2包（驗前總純值淨重約1917.21公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局102年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第6141號卷【以下稱偵三卷】第15頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪，故想像競合之一行為，係脫離法律上之評價並捨棄構成要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應解為行為人之動態，在社會通念上得評價為一行為之情形而言，是以應從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念加以判斷，並確認有無重複評價之情形；查被告曾於前揭時地為警查獲持有槍彈，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第798號判決論以寄藏槍枝罪並判處有期徒刑四年，而於103年11月25日確定在案，此有上開案件之判決書（見本院卷第186至189頁）及本院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告主張係於前揭時地自綽號「阿國」之人處同時取得上開甲基安非他命及槍彈，雖屬自然意義之一行為，然上開持有第二級毒品及寄藏槍彈行為，就行為人而言，主觀上本屬不同之犯意，且依社會通念，顯難認係出於同一之意思活動，而以國民之法律感情而言，亦無重複評價而有違反罪刑衡平原則之虞，自難於法律適用上將之評價為一行為而論以想像競合犯，是被告及選任辯護人主張本件應以同一行為評價而為前開判決之既判力所及，自有未洽。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、至公訴意旨雖以：被告基於意圖販賣而持有之犯意，於102年11月19日查獲前約1週間之某日，在上開住處樓下，以不詳代價，向真實年籍不詳之成年男子購入上開第二級毒品甲基安非他命，因認本件被告應係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，然查，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，雖難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），但持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照），是公訴意旨認被告涉犯上開起訴事實及罪名，自應就被告持有扣案毒品之際，其主觀上是否具有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡、販賣毒品前科有無、或有查獲相關工具等情狀，即推定被告主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品。本件被告固於前揭時地為警扣得上開驗前純質淨重共計1917.21公克之甲基安非他命共2包，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第二級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而被告持有前揭毒品時，是否具有販賣營利之意圖，仍須有積極證據證明之；惟被告自82年起至103年間陸續有多次施用毒品行為，並經法院論罪科刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其有長期施用毒品之情形，而被告於警詢及偵審中均否認有何購入上開第二級毒品安非他命之行為，僅於偵查中曾供稱上開住處內所扣得之第二級毒品甲基安非他命係其所購入等語（見偵一卷第33頁），且公訴意旨雖稱於查獲上開第二級毒品之地點同時扣得被告所有之電子磅秤1台及藥鏟3支云云，核與卷存之搜索扣押筆錄所載內容不符，而係於被告上開住處內所查獲，則本案所扣得之第二級毒品與前開其自承購入之第二級毒品既係於不同處所查獲，且被告上開住處內所查獲之第二級毒品、電子磅秤及藥鏟，亦經認定為施用第二級毒品所用，亦有前開搜索扣押筆錄及臺灣新北地方法院103年度審訴字第534號刑事判決（見偵二卷第17至21頁）在卷可參，是依卷內現存事證，本院尚無從認定被告有何販入上開第二級毒品安非他命之行為，亦難認定被告主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得非法持有之，且本案所持有之第二級毒品純質淨重已逾20公克，是核被告陳文仁上開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖以被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意而購入上開毒品，因認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，然依卷內現存事證尚無從認定上開毒品係由被告所購入，且依卷存證據亦無從認定被告主觀上係基於販賣營利之目的而販入毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品，業經本院認定如前，自難以上開罪名相繩；又意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第二級毒品之行為，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，而認起訴之基本事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。另被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第582號判決分別判處有期徒刑7月及4月，並定應執行刑為有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第898號判決判處有期徒刑10月確定，復因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1957號判決判處有期徒刑4月確定，嗣就上開三案件由同法院以99年度聲字第622號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年8月，而於100年1月18日縮刑期滿執行完畢，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
原審以公訴意旨所指之意圖販賣而持有第二級毒品或上開持有第二級毒品犯行，均與前開經判決確定之寄藏槍彈犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為前確定判決之既判力效力所及，而諭知免訴之判決，於法尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已因多次違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告素行非佳，又被告所持有上開第二級毒品之數量非微，且純度約達97%，對於社會治安及國民健康之危害甚鉅，並有助長毒害流通之虞，然於犯後尚能坦承犯行，兼衡被告持有毒品之動機，及其僅為國中畢業之智識程度，復酌以被告參與犯罪之程度、品性素行、犯罪目的、手段、行為次數、生活狀況、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公
布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。而修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查屋獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。是關於本案所查扣之第二級毒品，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，合先敘明。
㈢扣案之淡黃色晶體2包，經送檢驗之結果，均檢出有第二
級毒品甲基安非他命成分，已如前述，而盛裝上開毒品之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年6月7日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅仁中華民國106年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。