裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第134號民事判決
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決93年度上更㈠字第134號
上訴人乙○○訴訟代理人 金振傑 律師被上訴人甲○
丙○○丁○○共同 連元龍 律師訴訟代理人 林重宏 律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四八○二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文；又所謂「確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例足供參照。查本件被上訴人主觀上認為上訴人對於祭祀公業 呂萬 春之派下權不存在，惟上訴人主張業已經土城市公所公告在案，致有雙方爭執之法律不安狀態，須以確認之訴之判決將之除去，故被上訴人提起本件訴訟，應認具有即受判決之確認利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人祖父呂萬原為祭祀公業呂 萬春 （下稱系爭公業）之派下員。該公業於民國（下同）六十年代辦理派下員總登記時，呂萬因移民巴西未及辦理，致七十五年七月十六日經土城市公所核准備查之公業派下員名冊上並無呂萬之名，成為漏列之派下員。 嗣呂萬 於八十五年二月二十七日死亡，除其長男 呂明德 先已死亡（僅有女嗣 呂秀玲 、 呂秀瑜 、 呂秀琍 ）外，尚有次男 呂明陽 （育有男丁三人即被上訴人）及三男乙○○（即上訴人）。詎上訴人於被上訴人之父呂明陽在八十六年十月二十八日死亡後，竟未經被上訴人之同意，於九十年六月二十六日向土城市公所申請補列其自身為系爭公業漏列之派下員，並經土城市公所於九十年七月二日公告予以補列，其行為顯違反系爭公業管理章程第四條、第六條及第七條等規定，致被上訴人之派下員繼承及推舉代表之權利，陷於法律上不安地位等情，爰求為確認上訴人就系爭公業派下權不存在之判決等情。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：因呂萬並非系爭公業於七十五年七月三十一日制定管理章程時登記在案之派下員，不受系爭公業管理章程第四條規定之拘束，呂萬乃於其生前之八十四年四月二十六日，經其長媳 呂游勝雪 及次子呂明陽同意，出具協議書，推舉上訴人補列為該公業派下員，並經登記在案之派下員過半數二十六名出具同意書，同意補列上訴人為呂萬一房之派下員。經於九十年六月二十六日向土城市公所申請補列，由土城市公所公告，被上訴人在三十天限期內均無異議，該市公所已於九十年八月二十二日准予補列上訴人為系爭公業派下員，可見協議書應屬真正。何況上訴人於八十七年一月十六日曾將系爭公業發給之祭祀金中之六萬一千二百七十五元分配予被上訴人，被上訴人甲○收受後並無反對之表示，亦見其承認上訴人之派下權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
四、經查祭祀公業 呂萬春 之總持分為七六○○股，依該祭祀公業會員名簿之記載，上訴人之父呂萬為派下員，持分三十三股，惟系爭祭祀公業於六十年代辦理派下員總登記，當時因呂萬移民巴西而未及辦理，致系爭祭祀公業於六十三年五月十三日及其後七十五年七月十六日經土城市公所核准備查之四十九名派下員名冊中，均無呂萬之名；又 呂萬育 有三子（長十五年二月二十七日死亡，其中長男呂明德早於七十年三月六日死亡（僅留女嗣呂秀玲、呂秀瑜、呂秀琍）等事實，有上訴人於原審提出之呂萬春祭祀公業派下會員名簿、臺北縣政府六十三年五月十三日證明書、臺北縣土城鄉公所七十五年七月十六日函（原審卷第一八０、九二至九九頁）、謄本（原審卷第一０八至一一一頁），及被上訴人提出之會員名簿、 呂石傳 繼承系統表（原審卷第十、十一、一０八至一一一頁）可稽，復均為對造所不爭執，堪信為真實，足證呂萬確為系爭祭祀公業漏列之派下員。
五、次查上訴人於八十四年四月二十六日向系爭祭祀公業申請補列自己為派下員，提出由上訴人、呂明陽（即被上訴人之父）、呂游勝雪共同簽立之「推舉繼承派下員協議書」為憑，嗣經系爭祭祀公業於八十四年七月二十九日之八十四年度第一次臨時派下員大會經過半數會員同意；上訴人其後再於九十年六月二十六日向土城市公所申請補列為派下員，嗣經土城市公所於九十年七月二日公告，公告期間（九十年七月五日起至八月三日止）內無人提出異議，該公所於九十年八月二十二日准予備查在案等情，亦據上訴人於原審提出「推舉繼承派下員協議書」、系爭祭祀公業八十四年度第一次臨時派下員大會會議記錄、土城市公所九十年七月二日及八月二十二日公告各一件（原審卷第一一三至一一八、一二三至一二八頁）為證，被上訴人未爭執上開文件之真正，可知：上訴人經系爭祭祀公業同意補列為派下員，係經由過半數派下員之同意，行政上亦經土城市公所公告後准予備查之程序。
六、依內政部於七十六年十二月二十二日修正公布之「祭祀公業土地清理要點」（本院上字卷第八四、八五頁），其中第九條：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書」、第十一條：「祭祀公業派下全員證明書核發後，如派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具：：：等文件，向民政機關（單位）申請公告三十日，無人異議後准予備查，如有異議，應比照第五點、第六點規定程序辦理」等規定，揭櫫：人民向民政機關申請辦理派下員證明書，受理機關僅作形式上審查，縱令准予備查、發給派下員證明書，並無任何確定私權之效力，如利害關係人有異議者，仍應向法院提起確認派下權之訴訟，以資解決。準此，上訴人雖已經上開四、所述程序，補列為系爭祭祀公業之派下員，並經土城市公所准予備查，惟被上訴人對於上訴人就系爭祭祀公業之派下員資格既有爭執，縱未於土城市公所公告期間內異議，仍得提起本件確認之訴，由法院就上訴人對系爭祭祀公業之派下權是否存在予以判決。
七、被上訴人主張：上訴人有違系爭祭祀公業管理章程第四、六、七條等規定，故上訴人就系爭祭祀公業之派下權應不存在等語；上訴人則以：系爭祭祀公業之管理章程為登記在案之四十九名派下員所制定，故管理章程之相關規定不適用於呂萬，上訴人於呂萬生前之八十四年四月二十六日經長媳呂游勝雪、次子呂明陽之同意，出具「推舉繼承派下員協議書」，推舉伊為呂萬之繼任人，故伊之派下權存在云云。查：本件被漏列之派下員係呂萬，故涉及之問題係：①呂萬是否得補列為派下員？②呂萬死亡後何人得被公推、繼任為派下員？換言之，係「補列」及「繼任」之問題，而非單純之「補列」問題。經查：
㈠上開內政部於七十六年十二月二十二日修正公布之「祭祀公
業土地清理要點」第十二條規定：「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之」等語，則某祭祀公業派下權之繼承、喪失與否，自應依該祭祀公業管理章程之規定定之，如該管理章程未規定，始依民事習慣為依歸。依前所述，系爭祭祀公業漏列之派下員為呂萬，並非上訴人，此亦為兩造所不爭執，若係呂萬以漏列為由申請補列為派下員者，應依前揭「祭祀公業土地清理要點」第九條規定辦理，惟本件係上訴人於八十四年四月二十六日提出「推舉繼承派下員協議書」，向系爭祭祀公業申請補列自己為派下員，堪見上訴人係本於「派下員呂萬之繼任人」之資格申請，而非基於「上訴人本身為派下員因故漏列」之情形申請，上訴人是否具有系爭祭祀公業漏列之派下員呂萬之繼任人資格，依「祭祀公業土地清理要點」第十二條之規定，自應視其是否符合系爭祭祀公業管理章程之規定斷之。故上訴人主張：本件並無系爭祭祀公業管理章程之適用云云，殊有誤解。
㈡系爭祭祀公業管理章程制定於七十五年七月三十一日，本院
函查祭祀公業呂萬春，經其函復：「本公業於民國七十五年七月三十一日制定管理章程時，應有通知派下員全體，俾茲（資）共同遵循，惟現無派下員領取章程之書面紀錄」等語，有祭祀公業呂萬春九十三年九月九日 萬春發 字第九三○二八號函可證（見本審卷第七二頁），呂萬既經漏列為派下員，又無證據證明呂萬當時有收受通知，應認呂萬當時並未接獲制定管理章程通知，前開祭祀公業呂萬春函僅係推測「應有通知派下員全體」，尚不足以證明呂萬當時確有收受通知。惟祭祀公業呂萬春又函復：「一、本公業現查無管理章程制定時，通知各派下員（含呂萬先生）之紀錄，惟查呂萬先生於000年至七十七年曾親自出席本公業派下員大會，並領取本公業七十四至七十七年度祭典金，茲有呂萬之領收憑證如附件。二、本公業於每年度派下員大會會場均有置放大會手冊內含管理章程予（於）會場供參加開會派下員取閱」等情，有祭祀公業呂萬春九十三年十月五日萬春發字第九三○二九號函、祭典費分配表影本可證（見本審卷第八八頁至第九二頁），呂萬既多年參加派下員大會（按：呂萬擔任派下員多年，既知領取祭典費，當知有派下員大會乙事），而會場均置放大會手冊內含管理章程供參加開會派下員取閱，依常情判斷，呂萬應已領取大會手冊，並知悉系爭祭祀公業管理章程之存在，並依章程享受派下員權益及履行派下員義務，故該管理章程對其當有拘束力。故本件有關「繼任」之事項，有祭祀公業管理章程之適用。上訴人雖否認呂萬曾於七十四年至七十七年親自出席祭祀公業派下員大會，並提出九十三年度之開會通知，主張派下員大會與祭典金發放日係不同日云云。惟查九十三年與七十七年相隔十五年，因每年情況不同，九十三年派下員大會與祭典金發放日不同，不足以證明七十四年至七十七年之派下員大會與祭典金發放日亦不同，祭祀公業呂萬春九十三年十月五日萬春發字第九三○二九號函就呂萬參加派下員大會已函復明確，上訴人之主張並不足採。
㈢按「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子
孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用」，最高法院七十年度第二二次民事庭會議決議參照。故派下員身分之取得具繼承性質。依系爭祭祀公業管理章程第六條：「本公業派下員得依民法第一一九一條公證遺囑方式指定繼承人一名為派下員，但須經法院公證生效」、第七條：「本公業派下員向重五倫忠孝美德慣例及善良風俗。派下員本人尚健在未死亡前，其直屬子孫不得為派下員。其對本公業表示任何意見與主張應屬無效」等語（原審卷第一０一至一０四頁，本院上字卷第七十至七二頁），故派下員尚生存時，其直屬子孫不得擔任派下員，惟派下員若欲指定繼任人者，應循民法第一千一百九十一條以公證遺囑及經法院公證之方式始生效力；且上開規定之「派下員」，並未區分「登記在案」及「未登記在案」派下員，則漏列而未登記在案之派下員，於補列後其繼任者自亦在規範之列。查本件上訴人於八十四年四月二十六日本於「漏列之派下員呂萬之繼任人資格」，申請補列自己為系爭祭祀公業之派下員，當時 呂萬尚 健在，上訴人提出之「推舉繼承派下員協議書」並非由呂萬依公證遺囑之法定方式，亦未經法院公證，顯然不符上開管理章程第六條規定，故上訴人於呂萬尚未死亡前即主張自己為呂萬指定之繼任人，依第七條規定，應屬無效，不因上訴人經祭祀公業派下員大會於八十四年七月二十九日過半數同意而變成有效。
㈣再查 呂萬嗣 於八十五年二月二十七日死亡，有
足按（原審卷第一０八頁）。茲應再予探討者，係：上訴人於呂萬去世後之九十年六月二十六日，向土城市公所申請公告補列為系爭祭祀公業之派下員，是否完備？本件涉及「補列」及「繼任」問題，而非單純之「補列」問題，土城市公所准予備查，僅及「補列」之程序，與「繼任」之程序無關。
⒈綜合觀察系爭祭祀公業之管理章程第四條前段：「登記在
案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員，惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權」；第六條：「本公業派下員得依民法第一一九一條公證遺囑方式指定繼承人一名為派下員：：：」等語，可知：系爭祭祀公業為維持派下員全員人數之固定，就派下之各房規定繼任人之產生方式，即派下員於生前得依公證遺囑、法院公證之方式指定一名為該房之繼任人，於被繼承人死亡後始生繼任效力；若派下員亡故者，則由直屬有權繼承人公推之方式，推舉一名為該房之繼任人。故從繼任派下員之法律性質觀之，其具繼承性質，被繼承人死亡前不生繼承問題，故被繼承人不得於生前授權而由將來之繼承人即刻登記為派下員。
⒉本件被上訴人主張：於呂萬去世後，直屬有權繼承人為次
子呂明陽（即被上訴人之父）及三子乙○○（即上訴人），惟上訴人並未依管理章程第四條規定，由該二人公推上訴人為繼任人之程序，故上訴人之派下權並不存在。上訴人則以：本件呂萬並未登記在案，並無管理章程第四條規定之適用云云。然查系爭祭祀公業之管理章程第四條，旨在規範系爭祭祀公業派下各房之繼任人選之產生方式，雖條款使用「登記在案派下員亡故」之字眼，惟補列登記後即屬「登記在案之派下員」，派下員本身若未於生前申請補列，該房之繼任人選之產生，於補列登記後仍有相同規範之必要。呂萬去世後，直屬有權繼承人即次子呂明陽及三子乙○○（上訴人），並未進行推舉之程序；而呂明陽其後又於八十六年十月二十八日死亡，亦有（原審卷第一一０、一一一頁），則呂明陽享有之推舉權，應由男嗣之繼承人即被上訴人三人繼承，惟上訴人及被上訴人三人共計四人迄今仍未進行推舉程序等情，此為兩造所不爭執，自與管理章程之規定不符。
⒊上訴人雖提出八十四年四月二十六日之「推舉繼承派下員
協議書」（見本審卷第五二頁），而被上訴人對該協議書形式真正並不爭執（見本審卷第一○六頁），但八十四年四月二十六日，呂萬尚未死亡，呂明陽尚非呂萬之繼承人，其就遺產為決議或處分，有違公序良俗（相同法理，繼承之拋棄，須於繼承開始後始得為之，參照最高法院二二年上字第二六五二號判例，亦與公序良俗有關）；該份推舉協議書在呂萬去世前所為，當時呂明陽及上訴人尚未取得繼承權及推舉權，自無從就尚未取得之推舉權進行協議，否則將有違系爭祭祀公業管理章程表彰「派下員尚健在，其直屬子孫不得為派下員」，以維忠孝美德及善良風俗之旨趣，故該協議書因違反公序良俗，而不生效力。綜合上情，足堪認定：於呂萬去世後，上訴人未依管理章程第四條規定之推舉程序，亦未檢具繼承人連名推舉書或拋棄書之文件，即逕行申請自己繼任為系爭祭祀公業之派下員，尚非合法。
⒋上訴人另以：伊於八十七年一月十六日已將祭祀公業發給
之祭祀金其中六萬一千二百七十五元分配予被上訴人，被上訴人甲○收受並無反對之表示云云。查被上訴人甲○本有受領祭祀金之權利，其受領該得之部分，與是否默示承認上訴人為呂萬之繼任人無關。被上訴人受領上訴人交付之祭祀金較為簡便；向祭祀公業呂萬春請求較為繁雜，甚至需要涉訴，故其可一方面否認上訴人繼任為派下員，另一方面受領其分配金，受領分配金與是否默示承認上訴人為呂萬之繼任人，係屬兩事。不得因被上訴人甲○受領祭祀金即謂其默示承認上訴人為呂萬之繼任人。上訴人是否為派下員應依法律及章程規定斷之，非當事人所得私相授受，亦不因當事人默認，而使不合法變為合法。
⒌上訴人又主張：上訴人係先父呂萬之三子，呂萬授權上訴
人為派下員，被上訴人之父呂明陽在協議書簽名用印，以示同意，則呂明陽負有使上訴人補列登記為派下員之義務，被上訴人為呂明陽之繼承人，依民法第一千一百四十八條概括承受之規定，被上訴人於呂明陽繼承開始時承受該義務，負有使上訴人補列登記為派下員之義務，原判決竟比附援引類推適用管理章程第四條之規定否定上訴人派下權之存在，侵害上訴人之權益云云。查八十四年四月二十六日簽定「推舉繼承派下員協議書」時呂萬尚未死亡，「推舉繼承派下員協議書」內容記載「：：民國八十四年四月二十六日簽定，全體合法繼承人經協議，推舉乙○○為該公業派下員之繼任人」等語，有「推舉繼承派下員協議書」可證，呂明陽當時並非呂萬之繼承人，自無權為推舉之行為，何況該推舉繼承派下員協議書並不生效力，已如前述，呂明陽自不受拘束，被上訴人亦不生繼承債務之問題，故上訴人之主張，並不可採。呂萬去世後，上訴人未依管理章程第四條規定之推舉程序，亦未檢具繼承人連名推舉書或拋棄書之文件，即逕行申請自己繼任為系爭祭祀公業之派下員，其程序並不合法。
八、綜上所述，上訴人雖於八十四年四月二十六日向祭祀公業申請補列自己為派下員，因當時漏列之派下員呂萬尚未死亡，故依系爭祭祀公業管理章程第六、七條規定，上訴人所為之繼任人主張應屬無效；另上訴人於九十年八月二十二日雖經土城市公所就上訴人補列為系爭祭祀公業之派下員准予備查，惟於呂萬八十五年二月二十七日去世後，上訴人未經系爭祭祀公業管理章程第四條規定之推舉程序，故上訴人申請補列「自己」為派下員，亦非合法。從而，被上訴人訴請確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由。原審判決確認上訴人之派下權不存在，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院向土城市公所調閱上訴人申請公告、補列為系爭祭祀公業派下員之全案資料，以證明業經系爭祭祀公業派下員過半數同意、並經主管機關核對、公告無人異議而准補列為派下員等事實，因被上訴人並未否認上情，自無予以調閱之必要；又兩造其餘攻擊、防禦方法，及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年1月11日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月12日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。