裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3474號刑事判決
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決92年度上訴字第3474號上訴人即被告丁○○選任辯護人 游孟輝 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第2446號，中華民國92年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22602號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案仿貝瑞塔手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、仿德製八釐米手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）、內具阻鐵之玩具槍金屬槍管壹支、土造金屬槍管半成品壹支、子彈半成品叁顆、半成品彈殼肆拾伍顆、底火叁排、工業用子彈壹盒、電鑽壹台、鑽頭拾支、砂輪機壹台、小砂輪機壹台、砂輪片柒片、老虎鉗貳支、螺絲起子捌支、鋸子壹支、鋸片壹支、銅條叁支、手槍護木貳片、瓦斯噴燈壹個、游標卡尺壹支等物，均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國八十九年間違反毒品危害防制條例，經臺灣高等法院臺中分院分別以轉讓第二級毒品罪判處有期徒刑六月、販賣第二級毒品罪判處有期徒刑三年八月，並定執行刑四年確定；九十年間丁○○又因施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，現執行中（於本案未構成累犯）。丙○○（已經本院判處有期徒刑七年，併科罰金新臺幣參拾萬原確定。）於八十九年十二月三日，在臺北縣新莊市重新橋附近，向某林姓成年男子購買仿德製八釐米手槍一枝、仿貝瑞塔手槍一枝，而後攜往臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄之工寮內，與丁○○基於犯意聯絡，共同將上開玩具手槍之槍管拆卸，更換為以金屬管裁切貫通之土造金屬槍管，再予修整，接續組裝成為可發射子彈具有殺傷力之槍械，並著手以砂輪機磨製金屬彈頭，裝置於預購之玩具彈殼上，填充底火及火藥，改製子彈。嗣經警於八十九年十二月五日十九時許，在上開工寮內當場查獲，並起獲已改造完成具殺傷力之仿德製八釐米手槍一枝（含彈匣，槍枝編號0000000000號）、仿貝瑞塔手槍一枝（含彈匣，槍枝編號0000000000號），子彈成品四顆（經鑑定試射用罄，其中一顆可擊發，具殺傷力；其餘三顆，無法擊發，不具殺傷力），丙○○所有供或預備供改造槍枝或子彈用之內具阻鐵之玩具槍金屬槍管一支、土造金屬槍管半成品一支、改造槍枝子彈用之未裝底火子彈半成品三顆、半成品彈殼四十五顆、底火三排、工業用子彈一盒、電鑽一台、鑽頭十支、砂輪機一台、小砂輪機一台、砂輪片七片、老虎鉗二支、螺絲起子八支、鋸子一支、鋸片一把、銅條三支、手槍護木二片、瓦斯噴燈一個、游標卡尺一支等物及非屬丁○○、丙○○所有之手提電鑽一台。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。第一項錄音、錄影資料之保管方法，分別由司法院、行政院定之。又本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第一百條之一、之二分別定有明文。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。㈠本件被告丁○○抗辯其於警訊之坦承「當時坐在電鑽前磨彈頭，我有幫忙將銅條磨彈頭」之自白，係出於警員刑求致，無證據能力。查：經本院勘驗被告丁○○於警訊之錄音時間為十五分鐘，而筆錄記載訊問之起迄時間係自八十九年十二月五日二十三時至八十九年十二月六日一時止，前後計二小時，有本院勘驗筆錄附表足憑（見本院卷八十九頁），又證人即為被告製作警詢訊問筆錄之警員於本院審理結證稱：當時好像是事後錄音，是作好筆錄，再照筆錄問答等語（見本院九十三年八月三十一日審判筆錄第八頁、第一０頁），足徵警訊錄音係由警員先行製作筆錄後，再由被告丁○○按筆錄內容朗讀錄製無訛，而檢察官除上述未依規定錄製之警訊錄音帶外，對於警訊筆錄被告供述之內容，又無從舉證係出自被告任意性之陳述，為擔保被告之利益自應排除其證據能力。
㈡同案被告 邱志峰 （已更名為 邱俊傑 ）、乙○○於警訊之供述，經本院勘驗警訊錄音帶結果：邱、陳二人均未明確供稱：被告丁○○與丙○○改造槍枝之情，又上述勘驗筆錄足憑，故其二人警訊筆錄所載被告丁○○與丙○○共同改造槍枝之記載，既與錄音內容不符，自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第
一、二項定有明文，故同案被告邱俊傑於偵查、原審及共犯丙○○於其本身所涉槍砲刀械管制條例案件審理中所為之供述依上開規定，自有其證據能力。不惟如此，按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」又依該施行法第七條之二規定，修正刑事訴訟法第一百五十九條、第一百六十五條係自九十二年九月一日施行。故在此之前，同案被告邱俊傑於原審供述筆錄，縱未依修正刑事訴訟法規定行交岔詰問，其證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定，本件係於八十九年十一月三十日提起公訴繫屬於第一審法院，而上開同案被告邱俊傑在原審之供述、共犯丙○○於他案審理時法官前之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前，即依上開規定，其效力亦不受新修正刑事訴訟法之影響，綜上說明，同案被告邱俊傑於偵查、原審及共犯丙○○於他案法官前之陳述，不論依新、舊刑事訴訟法規定之程序，均應認有其證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○對於右揭時、地經警查扣事實欄所載之仿德製八釐米手槍一枝（含彈匣，槍枝編號0000000000號）、仿貝瑞塔手槍一枝（含彈匣，槍枝編號0000000000號），土造金屬槍管一支、內裝阻鐵之玩具手槍金屬槍管一支、子彈成品四顆、未裝底火子彈半成品三顆、半成品彈殼四十五顆、底火三排、工業用子彈一盒、電鑽一台、手提電鑽一台、鑽頭十支、砂輪機一台、小砂輪機一台、砂輪片七片、老虎鉗二支、螺絲起子八支、鋸子一支、鋸片一把、銅條三支、手槍護木二片、瓦斯噴燈一個、游標卡尺一支等物時在場之事實直承不諱，惟矢口否認有改造槍枝及子彈之犯行，辯稱：八十九年十二月五日扣案之物，是丙○○帶來，他問我們會不會改裝，我們說不會之後，丙○○就自己把玩；警察查獲前不久，正在用電鋸切水管，查獲時是坐在機台旁的涼椅上，並沒有坐在機台前磨彈頭云云。經查：
㈠扣案手槍、槍管及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗
結果，認「壹枝（槍枝管制編號0000000000）係仿ＢＥＲＥＴＴＡＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力；壹枝（獲槍枝管制編號0000000000）係仿ＷＡＬＴＨＥＲＬＳＮＰ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力；壹枝，認係土造金屬槍管半成品；壹枝是內裝組鐵之金屬玩具手槍槍管；子彈成品肆顆，其中參顆認係以玩具金屬彈殼加裝直徑七‧五mm之土造金屬彈頭改造而成之改造子彈，經試射，無法擊發，不具殺傷力；壹顆，認係以玩具金屬彈殼加裝直徑七‧五mm之土造金屬彈頭及口徑０‧二七吋建築工業子彈改造而成之改造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局八十九年十二月十九日刑鑑字第一九五四三三號鑑驗通知書及九十三年十月二十八日刑鑑字第０九三０二一０三二七號函各一紙及相片三張附偵查及本院卷足憑（見偵查卷第一百十二頁、本院卷第一百九十一頁至一百九十三頁）。
㈡辯護人雖辯稱：本案槍枝僅以性能檢視法鑑定，而未使用
實際試射方式鑑定，如何認定殺傷力之標準，並請求以實際試射之方式鑑定云云。經本院函請內政部警政署刑事警察局以試射法進行鑑測，該局函稱：如需以「試射法」進行鑑定，需提供該二槍枝之試用子彈使得進行，本院自無從囑託該局以試射法，對於查扣之槍枝再為鑑定。該函並說明本案送鑑二槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定後，其性能均良好，亦認可擊發適用之子彈，故認具殺傷力。該局另函則說明「性能檢驗法」係指檢測證物之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、板機等主要零件結構）及機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發、退殼拋殼等運作性能）是否完整、良好之方法，其原理係以實際操作之方式進行槍枝檢測，鑑定槍枝結構及性能是否完整良好，倘其結構完整，能發揮擊發適用之子彈之功能者，則認為該槍枝具殺傷力。有該局九十三年六月三日刑鑑自字第０九三０一一五０三０號及九十三年六月十六刑鑑字第０九三０一二二三六四號函各一件附本院卷足憑（見本院卷第一一七頁、第一一八頁），故辯護意旨上開所指「性能檢驗法」無法說明扣案槍枝具殺傷力云云，自屬誤會。
㈢被告於右揭時、地與丙○○共同改造槍枝及子彈之事實，
已經共犯 潘從鑫 於本院九十一年上更㈡字第八七六號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件九十一年十二月十七日審理時自白不諱，業據本院調取上開案卷核閱屬實，並有該案審理筆錄附卷足憑，又被告於偵查中供承：「‧‧我有幫忙買砂輪片、鑽頭，我知道他要改造槍械用。」、「（有無看到 張聰成 改造槍枝？）我有看到張聰成磨彈頭。（問鑽床做何用途？）我也有看到他拿金屬管回來裁切，並將金屬管鑽通。（扣案工具何人所有？）有些機台原本在那裡，零組件是張聰成帶來，而我有幫忙買消耗性零件，如砂輪片。‧‧該台機器是一個銅管夾住彈頭在轉，‧‧」、「‧‧其它如砂輪機是我去買的，電鑽是丙○○帶來的。
‧‧」、（見偵卷第一三０頁、第一四一頁背面、第一四二頁、第一九０頁）；於本院準備程序時供稱：丙○○帶二把手槍到我住的工寮改造手槍，有幫丙○○買鑽頭等情（見本院九十二年十月二十日準備程序筆錄），而被告丁○○於本院審理時自承偵查中供稱張聰成改造槍枝係為丙○○脫罪等語（見本院九十三年八月三十一日審判筆錄第一七頁），足認其於偵查中所述改造槍枝者，亦係指丙○○無訛。衡諸被告上開偵查及本院審理時之供述可知，丙○○確於右揭時、地改造扣案之槍枝，而被告知情並曾為其購買砂輪機、砂輪片、鑽頭及其他消耗性之零件，故共犯丙○○於他案關於被告與其共同改造上開查扣具殺傷力槍枝、子彈之供述，應有所本，可以信實。至被告於本院準備程序時雖翻異偵查中之供述，否認購買砂輪機、片及鑽頭等物，辯稱：偵查中係為拼交保才為如是之供述云云。惟其亦供稱：檢察官並未要求其承認購買上述物品才同意交保等語（見本院卷第四二頁），從而，被告上開偵查中之供述顯係基於自由意志所為之任意陳述，而自承購買砂輪機、片及電鑽乙情，客觀上亦與檢察官同意具保與否，毫不相干，被告任翻異前詞旨在卸責，灼然甚明，自不足採信。
㈣本件查獲時，被告丁○○坐在鑽台前磨銅條，上面有組裝
好的彈殼、子彈，他將銅條切成一小節，準備磨成彈頭，而丙○○手持槍枝把玩，乃以當場有現行犯罪為由進入逕行搜索等情，業經證人甲○○警員於本院審理行交岔詰問時證述綦詳（見本院九十三年八月三十一日審判筆錄第七頁、第一０頁）；核與同案被告邱俊傑於偵查中供稱：查獲時「丁○○坐在機台旁，丙○○在旁拿著拆開的槍在看，‧‧」（見偵卷第一二七頁）：於原審供稱：「‧‧丙○○有拿起槍枝把玩，丁○○當時坐在電鑽旁邊。‧‧我有看到丁○○坐在電鑽台旁邊約坐了一小時左右，丙○○從地上拿起槍枝的把手起來玩，‧‧（提示偵查卷第三六頁機台相片，當時丁○○是否坐在台子後面？）是的，當時丁○○就是坐在那個檯子上面，而且機器還在運轉，我不敢看丁○○在磨什麼。」（見原審卷第三三０頁、第三三八頁），若合符節。再徵以扣案之三根銅條直徑約七‧五mm，其中長三‧五公分者末端確有磨痕，復經本院勘驗屬實（見本院卷第一三二頁、九十三年八月三十一日審判筆錄第一０頁），而上開銅條之直徑與查扣改造子彈成品彈頭之直徑相同，有前述子彈鑑定報告足憑；查獲時機檯上確有截斷之銅條、彈殼及子彈成品，機檯上散布遺留金屬銅屑（見偵卷第卷第三六頁相片），並佐以被告丁○○於偵查中供稱：當日伊在看張聰成操作機器，張聰成剛離開，我幫他看機器，機器之作用為磨彈頭等語（見偵卷第一二八頁）及同案被告邱俊傑於原審證稱：張聰成當天並不在場各情以觀（見原審卷第三三七頁），足徵：證人甲○○上開所證：查獲時被告確有在機檯前磨彈頭之行為，應可信實。
㈤被告丁○○雖以前開情詞置辯云云，同案被告邱俊傑、共
犯丙○○於本院審理行交岔詰問時附和被告上開辯詞，邱俊傑結證稱：丁○○於查獲時坐在椅子上，之前約半小時在切灰色水管，後來就沒有做什麼云云、共犯丙○○結證稱：抓到前、一、二十分鐘前在鋸灰色塑膠水管，查獲時蹲在那裡，我不知到他在做什麼，當天查獲前一、二小時才開始組裝槍枝，本案查扣之槍彈與丁○○無關云云。惟查：被告於偵查中已自承該機檯不是切水管用，該機檯是一個銅管夾住彈頭在轉等語（見偵字第一四二頁背面），再檢視偵查卷附查獲現場相片，亦未見有被告丁○○、同案被告邱俊傑及共犯丙○○所指之灰色塑膠水管（見偵卷第三五頁背面、第三六頁），故其等不約而同供稱：被告於查獲前未坐在機檯旁，之前在機檯旁切水管及共犯丙○○否認被告參與改造槍枝子彈云云，核屬事後勾串飾詞及迴護之詞，自不足採信。至辯護人請求傳訊之證人乙○○迭經傳喚均未到庭，辯護人於詰問丙○○、邱俊傑及甲○○後，亦表示乙○○部分，不必再行詰問，附此敘明。㈥此外，另有已改造完成具殺傷力之仿德製八釐米手槍一枝
（含彈匣，槍枝編號0000000000號）、仿貝瑞塔手槍一枝（含彈匣，槍枝編號0000000000號）、土造金屬槍管一支、內裝組鐵之金屬玩具手槍槍管一支、子彈成品四顆（經鑑定射設用罄）、未裝底火子彈半成品三顆、半成品彈殼四十五顆、底火三排、工業用子彈一盒、電鑽一台、手提電鑽一台、鑽頭十支、砂輪機一台、小砂輪機一台、砂輪片七片、老虎鉗二支、螺絲起子八支、鋸子一支、鋸片一把、銅條三支、手槍護木二片、瓦斯噴燈一個、游標卡尺一支等物扣案足佐。
㈦綜上事證，被告丁○○於右揭時、地與丙○○共同改造槍
枝、子彈之事實，已臻明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。被告丁○○與丙○○就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按手槍之槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘業經內政部依法於八十六年十一月二十四日以台（八六）內警字第八六七○六八三號公告為手槍之主要組成零件。被告丁○○與丙○○裁切金屬管以電鑽貫通製成槍管，進而組裝於原有玩具槍枝結構改製槍枝，其製造槍枝主要零組件槍管之行為，為改造槍枝之部分行為；又被告丁○○等製造後進持有槍枝、子彈之行為，亦為製造階段之高度行為所吸收，亦不另予論罪；公訴意旨另求處製造主要組成零件罪行，容有未洽，合予敘明。又被告丁○○等，本於同時製造槍枝及子彈之複數犯意，以接續單一改製行為，改造槍枝及子彈，同時觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及未經許可製造子彈罪，屬想像競合犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴事實引用起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項、第一項之罪云云，惟查無證據足資證明有關被告等製造子彈之目的是否涉及犯罪所用，起訴法條容有誤會，自應予變更，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟同案被告邱俊傑、乙○○警訊筆錄之供述之記載無證據能力，原審採為論罪科刑之依據，即屬違法，疏未審究被告等製造子彈其中一顆具殺傷力，行為即已達既遂之事實，亦有未洽。雖被告上訴意旨執原審抗辯之陳詞否認犯罪為無理由，然原審判決既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○有事實欄所載前科，現仍執行中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，雖於本案未構成累犯，但足見其素行不佳，製造槍枝、子彈影響社會治安程度，製造之時間、數量，犯罪後猶多飾卸，併其犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。
三、扣案仿德製八釐米手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿貝瑞塔手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收。扣案之土造金屬槍管半成品一支、內裝組鐵之金屬玩具手槍槍管槍管一支、電鑽一具、鑽頭十支、子彈半成品三顆、彈殼半成品四十五顆、底火三排、工業用子彈一盒、銅條三支、手槍護木二片、瓦斯噴燈一個、遊標卡尺一支，為共犯丙○○所有，已據其自承在卷（見本院卷第一四九頁），另砂輪機一具、小砂輪機一具、砂輪片七片為丁○○為丙○○購買（見上述被告偵查中之供述）；老虎鉗二支、螺絲起子八把、鋸子一支、鋸片一把，則為共犯丙○○攜至工寮（見本院卷第四一頁、第四二頁），分據被告丁○○於偵查及本院供述在卷，可認定為共犯丙○○所有，為其等供或預備供改造槍枝、子彈所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。至於手提電鑽一具被告與丙○○均認否認為其等所有，又非屬違禁物，爰不另為沒收之宣告；另子彈四顆經射用罄，失其違禁物之性質，且非供犯罪所用之物，亦毋庸為沒收之諭知，均附此敘明。
四、被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定業已刪除，而有關保安處分之規定，應適用裁判時法律，刑法第二條第二項定有明文，是本件不另就被告丁○○應否付強制工作予以斟酌，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年1月11日
刑事第三庭審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國94年1月13日附錄本案論罪科刑所用法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。