裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第54號民事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決95年度上更㈡字第54號上訴人乙○○訴訟代理人 邱六郎 律師複代理人 邱碩松 律師被上訴人甲○
丙○○丁○○共同訴訟代理人 林重宏 律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四八○二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十七年四月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊祖父即上訴人之父 呂萬 原為祭祀公業呂 萬春 之派下員。祭祀公業 呂萬春 於民國六十年間辦理派下員總登記時，呂萬因移民巴西而未辦理登記，致祭祀公業呂萬春七十五年七月十六日經台北縣土城市公所核准備查之派下員名冊中漏列 呂萬之 名。呂萬於八十五年二月二十七日死亡時，除其長子 呂明德 業已死亡外，其繼承人尚有次子 呂明陽 （即被上訴人之父）及三子即上訴人，其等並未依祭祀公業呂萬春七十五年七月三十一日所制定管理章程（下稱管理章程）之規定，推舉其中一人為派下員；詎上訴人於呂明陽八十六年十月二十八日死亡後，未經伊等之同意，於九十年六月二十六日逕向土城市公所申請公告補列上訴人為祭祀公業呂萬春之派下員，顯已違反管理章程第四條、第六條及第七條規定，致伊等於祭祀公業呂萬春派下員繼承權及推舉代表之權利，陷於法律上不安地位等語，爰起訴求為確認上訴人就祭祀公業呂萬春派下權不存在之判決。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：管理章程第四條規定係為於祭祀公業呂萬春派下員死亡，而其有多數繼承人時，雖各繼承人均為祭祀公業呂萬春之派下員，惟僅能推舉一人為代表管理公業，以求簡化。伊固受推舉為祭祀公業呂萬春之代表，僅係於法律上受呂萬之長子呂明德、次子呂明陽即被上訴人之父委任代為行使祭祀公業權利而已，被上訴人於祭祀公業呂萬春之派下權未受伊任何侵害，其等依法繼承之權利尤無受侵害之虞，被上訴人無受保護之必要，被上訴人提起本件確認之訴，無確認利益。伊申請登記代表呂萬之繼承人為派下員，符合管理章程第四條之規定，被上訴人等為呂明陽之繼承人，依民法繼承編之規定，自應受呂明陽上開推舉伊為祭祀公業呂萬春代表協議之拘束等語置辯。嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
四、兩造不爭執之事實：㈠ 呂萬原 為祭祀公業呂萬春派下員之一，嗣祭祀公業呂萬春於
辦理派下員登記時漏列呂萬於其派下員名冊內，經上訴人於九十年五月十四日申請補列為派下員，經祭祀公業呂萬春已登記派下員出具同意書，台北縣土城市公所准予補列上訴人為祭祀公業呂萬春派下員備查在案等情，有祭祀公業呂萬春五十年十二月二十二日派下會員名冊、五十五年派下員名簿、臺北縣政府六十三年五月十三日北府民字第七五○七八號證明書、臺北縣土城鄉公所七十五年七月十六日七五北縣土民字第一四○八○號函、補列派下員乙○○系統表、同意書、土城市公所九十年七月二日北縣土民字第九○一一九四九二號公告、臺北縣土城市公所九十年八月二十二日北縣土民字第九○一二四三○三號函在卷可稽（原審卷第一八○頁、第二九六至三四一頁、第九二至九九頁、第十九頁、第一二○至一二八頁）。
㈡祭祀公業呂萬春管理章程於七十五年七月三十一日制定，經
台北縣土城鄉公所核准備查，其中第三條係規定：「本公業創於乾隆六年西曆一七四一年（民前一七九年）由先祖等以集資組成，歷經繼承或更替派下員經奉臺北縣政府63.7.17.北府民一字第一一一五四九號公告確定全員為四十九名。」、第四條規定為：「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為『代表』繼任派下員，惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權。辦理派下員繼承時，應檢具繼承人連名推舉書或拋棄書，戶籍謄本、印鑑證明書等以憑辦理繼承派下員。」，有臺北縣土城鄉公所七十五年七月三十一日（原審卷第一○○至一○五頁）。而祭祀公業呂萬春現查無管理章程制定時，通知各派下員（含呂萬）之紀錄，惟呂萬於七十四至七十七年曾親自出席該公業派下員大會，並領取該公業七十四至七十七年度祭典金等情，亦經本院前審依職權函詢祭祀公業呂萬春，查核屬實，有該公業九十三年十月五日萬春發字第九三○二九號函及附件可證（本院九十三年度上更㈠字第一三四號卷第八八至九二頁）。
㈢上訴人為呂萬之三子，被上訴人為呂萬次子呂明陽之子，呂
萬及呂明陽先後於八十五年二月二十七日及八十六年十月二十八日死亡，有呂萬繼承系統表及戶籍謄本可憑（原審卷第十二頁、第一○八頁及第一一○至一一一頁）。
五、被上訴人主張：上訴人未經伊等之同意，逕自申請公告補列為祭祀公業呂萬春之派下員，違反管理章程第四條、第六條及第七條之規定，致伊等於祭祀公業呂萬春派下員繼承權及推舉代表之權利，陷於法律上不安地位等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
㈠被上訴人提起本件訴訟有無即受判決之確認利益？㈡上訴人已否受推派而為祭祀公業呂萬春之派下員？㈢上訴人於上揭祭祀公業派下權是否不存在？
六、被上訴人提起本件訴訟有無即受判決之確認利益？被上訴人主張管理章程第四條規定係採代表制，故呂萬之繼承人並非均為祭祀公業呂萬春之派下員，上訴人未經呂萬之全體繼承人公推，逕以其同輩僅剩伊一房（呂明德於七十年一月六日死亡、呂明陽於八十六年十月二十八日死亡），而單獨申請補列為祭祀公業呂萬春之派下員，顯與管理章程第四條及祭祀公業土地清理要點第九條之規定有違。伊等三人於祭祀公業呂萬春派下員繼承及推舉權利，因上訴人上開行為而陷於法律上不安之地位，有以確認判決排除之必要，顯有確認利益等語。上訴人抗辯依管理章程第四條之規定，呂明德及呂明陽仍於呂萬死亡後為祭祀公業呂萬春之派下員，伊僅係於法律上受該二人委任代為行使祭祀公業權利。被上訴人等為呂明陽之繼承人，渠等於祭祀公業呂萬春之派下權未受伊任何侵害，依法繼承之權利尤無受侵害之虞，無受保護之必要，其等提起本件確認之訴，無確認利益云云。查：㈠按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，『原告主觀上』認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院五十二年度台上字第一二四○號判例要旨參照），是原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，即得提起確認之訴，至原告此主觀上認其法律上之地位有不安之狀態，實際上是否果存在，及得否以確認判決除去該不安狀態，為原告確認之訴有無理由問題。本件被上訴人主張上揭祭祀公業係採代表制，上訴人冒為代表，取得上揭祭祀公業派下權，故上訴人冒為派下員，係屬不合法，致渠等於祭祀公業呂萬春派下員繼承及推舉權利，受有損害，而有受確認被上訴人派下權不存在之法律上利益，揆諸上揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，即屬有據。上訴人將提起確認之訴有無理由，誤為合法要件，實屬誤會。㈡上揭祭祀公業規約第四條固規定：「登記在案派下員亡故時
，其直屬有權繼承人公推一名為『代表』繼任派下員，惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權。辦理派下員繼承時，應檢具繼承人連名推舉書或拋棄書，戶籍謄本、印鑑證明書等以憑辦理繼承派下員。」等語。又依兩造不爭執民國五十五年「祭祀公業呂萬春派下員名簿」，其中編號六號呂新發係「衍助四房公壹○○份『代表人』」、編號七號 呂芳雲 係「盛海三合公壹○○份『代表人』」、編號十五號 呂阿港 係「衍招 三房 公壹○○份『代表人』」、編號十一號呂坤地係「發貯三合公壹○○份『代表人』」、編號十四號 呂進坤 係「漳献四房公貳六六份『代表人』」、編號十六號 呂錫福 係「私有呂元壹○○份『代表人』」、編號十八號 呂茂 三元係「私有炳星壹○○份『代表人』」、編號二十六號 呂炎明 係「衍敷十一房公壹○○份『代表人』」、編號二十七號呂英輝係「 孟生 三房公壹○○份『代表人』」、編號二十八號 呂理 濚係「蕃錫六房公壹○○份『代表人』」、編號三十號 呂阿簿 係「映日六房公壹○○份『代表人』」、編號三十一號 呂芳井係 「如果、繼通六房公貳○○份『代表人』」、編號三十三號 呂金安 係「孔賜四房公壹○○份『代表人』」、編號三十二號 呂博係 「漳輝二房公壹○○份『代表人』」、編號三十六號 呂月英 係「顯龍二房公壹○○份『代表人』」、編號三十七號 呂天厚 係「發才五房公壹○○份『代表人』」、編號三十九號 呂金城 係「衍珍四房公壹○○份『代表人』」、編號四十五號 呂明華 係「成業、宗溜八房公貳○○份『代表人』」、編號五十六 呂燦煌 係「映日四房公壹○○份『代表人』」，均係以代表人記載，是上揭規定登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為「代表」繼任派下員，至其方式則因繼承人係以連名推舉書或以拋棄書，推派代表，其餘之繼承人之於祭祀公業派下權，而有不同，前者僅推舉為派下員，而未拋棄其於祭祀公業之權利，而後者則拋棄於祭祀公業之權利，此觀諸該規定，將公推代表之方式，分別以推舉書或拋棄書方式列之至明，否則何須有不同之規定。本件被上訴人未出具拋棄書拋棄渠等派下權，為兩造所不爭執，而上訴人所提出被上訴人爭執之「推舉繼承派下員協議書」，且該協議書第二條記載：「惟之推舉協議書人對該公業，所應享有之權益仍原存在。」等語之協議書記載：「……由本人呂萬共同協議『將來派下員之權利與義務，由三房共同各三份承擔』……」等語，上訴人於八十五年三月九日亦出具承諾書載明「明智於民國八十四年秉承先父之命，登記為祭祀公業呂萬春管理委員會之『代表』……爾後，該公業所衍生之權利義務，於扣除所發生之費用後，皆由大哥、二哥、本人及大姊共分享承擔……」等語，明白表示上訴人僅係代表，被上訴人對於上揭祭祀公業權利仍存在。
㈢按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設，自須有設立人存在
，此設立人及其子孫，均稱之為派下，而派下權乃派下對於祭祀公業所有之權利及義務之總稱，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。如上所述，本件上揭祭祀公業公推派下員方式有二，一為推舉，一為拋棄派下權，而本件被上訴人未曾為拋棄派下權，兩造不爭執。又因祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多，如由各房推出代表以組成代表總會行使派下總會之職權，本件上揭規約規定，固與組成代表總會之情形不同，惟究上揭規定，係以推舉或拋棄方式公推一為代表繼任派下員，而其中推舉派下員方式，其推舉派下員之繼承人對於上揭祭祀公業，所應享有之權益仍原存在，亦如上所述，是上揭祭祀公業其所謂派下員大會之組成，在推舉部分僅係公推行使派下權之制度，而屬對派下所享有之權利之限制即不得行使上揭規約第十七條之派下員大會職權之限制，受僅得間接行使派下權之限制，難謂已全部喪失派下權，是被上訴人主張其推舉及繼承派下權之權利受有損害，而有確認判決之利益，即非無據。而被上訴人主張上訴人因上揭推舉有不合上揭規約之情事，而喪失派下權，為上訴人所否認，而據以提起本件訴訟，於法亦無不合。
七、上訴人已否受推派而為祭祀公業呂萬春之派下員？被上訴人主張否認八十六年四月二十六日二紙協議書所載內容之真正。縱認上開協議書存在，其均係於呂萬尚存在時所簽立，依管理章程第七條之規定，其約定均屬無效，上訴人無從據以取得祭祀公業呂萬春派下權，伊等亦不受該協議書拘束云云。上訴人抗辯該八十四年四月二十六日協議書為真正，且其性質上為附有停止條件之法律行為，當然有效成立，而伊持該協議書向祭祀公業呂萬春申請登記代表呂萬之繼承人為派下員，符合管理章程第四條之規定，被上訴人等為呂明陽之繼承人，依民法繼承編之規定，自應受該協議書之拘束等語。查：
㈠按「本公業派下員向 重五倫 忠孝美德慣例及善良風俗。派下
員本人 尚健 在未死亡前其直屬子孫不得為派下員。其對本公業表示任何意見與主張應屬無效。」系爭規約第七條固有規定。而系爭八十四年四月二十六日協議書內容：「由三房乙○○君被授權登記為祭祀公業呂萬春派下員事，由本人呂萬共同協議將來派下員之權利與『由三房共同各三份』承擔，願日後世世代代子孫共勉。」等語，且該協議書之形式真正，亦為被上訴人所不爭執（本院九十三年度上更㈠字第一三四號卷第一○六頁），由上揭內容係就派下員本件尚健在未死亡前為規定，而依同規約第四條之規定，應由「有權繼承人」公推一名為代表人，則被推舉之人僅係代表行使該房份之派下權之派下員，而係協議書徵其意思表示就「將來派下員」之權利義務仍為三房呂萬之三位繼承人所共有為約定，並由上訴人為登記之派下員，顯見當時呂萬生前所為之上揭協議書，非約定由上訴人於呂萬生前繼任派下員，自與上揭規定無悖。
㈡又規約第六條固規定：「本公業派下員得依民法第一一九一
條公證遺囑方式指定繼承人一名，為派下員，但須經法院公證生效。」，惟該規定僅就遺囑指定方式為規定，並未排除其他方式，而上揭協議書亦與上揭第七條規約無違，如上所述，且該協議書之立協議書人係呂萬之大、二、三房等人，被上訴人為二房呂明陽之繼承人，自應受該協議書之拘束，被上訴人復未舉證該協議書內容有何違法之處，自難認該協議書不生效力。
㈢又規約第四條規定，辦理派下員繼承時，應檢具推舉書、戶
籍謄本、印鑑證明等以憑辦理繼承派下員，惟上揭規定，除推舉書外，所要求之文件均屬證明文件，而上揭協議書之形式真正復為被上訴人所不爭執，上揭規約之規定對於推舉書之形式亦未規定，而呂萬於八十五年二月二十七日死亡，嗣後呂明陽於八十六年十月二十八日死亡，則依上揭協議書，上訴人應認受呂明陽推舉為代表行使派下權利與義務之人，而該協議書之形式為真正，則上揭證明身分及推舉內容真正之戶籍謄本及印鑑證明，自無檢具之必要，上訴人復為呂明陽之繼承人亦應受其拘束，如上所述，是不得以未有該等證明文件，即謂推舉程序違法。則上訴人抗辯已受推派而為祭祀公業呂萬春之派下員，為可採。
八、上訴人於上揭祭祀公業派下權是否不存在？被上訴人主張上訴人於上揭祭祀公業派下權，因上揭推舉派下員程序不合法，故其派下權不存在云云。上訴人抗辯系爭派下員之推舉固有爭議，亦僅派下員代表權之爭議，其與被上訴人均仍同有派下權等語。而派下權乃派下對於祭祀公業所有之權利及義務之總稱，如上所述，兩造所爭執之推舉程序僅係派下權利與義務行使代表問題，被推舉者非獨有該派下身分之全部派下權利與義務，推舉人之原有派下權利與義務，均不受影響，在推舉人與被推舉人間委任關係未消滅前，僅得間接委託被推舉人行使，則縱依被上訴人主張上訴人被推舉為派下員之程序有瑕庛，亦不影響上訴人之派下權利與義務，況上訴人與呂萬、 呂游勝雪 、上訴人之被繼承人呂明陽協議於呂萬死後，登記為派下員行使權利。是被上訴人主張上訴人之派下權因推舉不合法，而其派下權不存在云云，顯係將受推舉為派下員直接行使派下權利，與被推舉人本身即有之派下權利與義務，及推舉之人僅得間接享受派下權利與義務二者混淆，自屬誤會。
九、綜上所述，上訴人抗辯其係受被上訴人被繼承人呂明陽推舉登記為派下員，行使呂萬繼承人之派下之權利與義務，兩造之派下權均存在，自屬可信，被上訴人主張上訴人被推舉為上揭祭祀公業派下員不合法，則其派下權不存在，為不足採。從而，被上訴人請求確認上訴人之上揭祭祀公業派下權不存在，為無理由，不應准許。原審判決確認上訴人之派下權不存在，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌結果，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國97年4月22日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官吳光釗正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月23日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。法