裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第660號民事判決
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：損害賠償及返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決92年度重上字第660號上訴人甲○○
乙○○○共同訴訟代理人 林瑞富 律師被上訴人超偉工業有限公司法定代理人 張福全 訴訟代理人 任順 律師
萬建樺律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國92年10月15日臺灣士林地方法院91年度重訴字第496號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國93年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過：「㈠上訴人甲○○應給付被上訴人新台幣柒佰捌拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元，及自民國八十六年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人乙○○○應給付被上訴人新台幣柒佰捌拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元，及自民國八十六年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前二項如上訴人甲○○、乙○○○任一人為給付，其他人於其給付金額之範圍內，免給付義務」部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束(最高法院19年上字第278號判例意旨參照)。上訴人主張就被上訴人所指本件背信、侵占行為，業經原法院83年度重訴字第152號(下稱前訴訟）判決確定，被上訴人復提起本件訴訟，顯有違一事不再理原則等語。惟查，前訴訟之原告為 張清順 、張福全、 張福庭 ，其訴訟標的為民法第184條第一項、第185條之侵權行為損害賠償請求權，此有該判決書在卷可稽(見原審卷㈠第201至209頁)，並經本院調閱上開案卷查明無訛。而本件訴訟之原告為「超偉工業有限公司」，其先位之訴訴訟標的為民法第
544條基於委任關係之損害賠償請求權及第541條收取金錢返還請求權，其備位之訴訴訟標的為民法第179條不當得利返還請求權，核與前訴訟之當事人及訴訟標的均不相同，則依前揭說明，本件訴訟與前訴訟並非同一事件，不為前訴訟確定判決既判力所及，是上訴人主張本件訴訟有違一事不再理原則云云，顯有誤會，而不足取。
二、按有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；清算人為執行收取債權職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第113條、第79條、第84條、第85條分別定有明文。查被上訴人業經全體股東於86年
8月6日決議解散，此為兩造所不爭執，並有協議書附卷可稽(見本院卷第132-1至135頁)，且經原審調閱原法院91年度司字第61號案卷查明屬實。又依被上訴人公司章程所載，並未明定其清算人之產生方式，此有該公司章程在卷可稽（見原審卷㈡第17、18頁）。被上訴人雖主張其已於91年4月10日召集臨時股東會，並經股東決議選任張福全為清算人，且已依法向原法院聲報等情，並提出臨時股東會會議紀錄、清算人選任同意書、原法院91年7月11日士院儀民月91司字第65號函為證（見原審卷㈠第151至153頁）。惟查，依上開章程第8條規定：「本公司股東表決權按各股東出資比例計算」（見原審卷㈡第18頁），而被上訴人股東甲○○、乙○○○、張清順、張福庭、張福全出資額分別為新台幣(下同）900萬元、100萬元、900萬元、20萬元、80萬元，此有被上訴人公司變更登記事項卡在卷可按（見原審卷㈠第17頁），而依上開臨時股東會會議紀錄所載，參與該會議之股東為張清順、張福庭及張福全（見原審卷㈠第151頁），其出資額合計僅占全體股東出資總額二分之一，故彼等雖於該會議中決議選任張福全為被上訴人之清算人，則依上開規定，尚難認張福全業經合法選任為被上訴人之清算人，故仍應以被上訴人全體股東為清算人。又查，本件被上訴人主張上訴人有侵占公司款項之行為，而欲對上訴人行使權利，故上訴人雖亦為被上訴人之清算人，然基於利益迴避原則，就清算人推派代表代理被上訴人對上訴人提起訴訟之決議，上訴人應予迴避，而不列入表決權之計算。查被上訴人除上訴人以外之全體股東即張清順、張福全、張福庭所出具之「清算人選任同意書」已載明：「茲為超偉工業有限公司（下稱超偉公司）解散辦理清算事宜，股東張清順、張福全、張福庭三人同意為清算事務之順利推行，及利於超偉公司依法訴追甲○○、乙○○○二人侵占、背信之民事上返還不當得利訴訟之進行，爰依公司法第七十九條但書規定選任張福全先生為超偉公司之清算人」(見原審卷㈡第152頁)，則依前揭說明，應認彼等已依法推定張福全為代表，代理被上訴人對上訴人提起本件訴訟。是上訴人主張被上訴人僅列張福全一人為法定代理人而提起本件訴訟，為未經合法代理云云，亦有未合，而不足採。
三、上訴人又主張本件既係清算人之訴，其訴訟結果應歸全體清算人共同保管，並依章程分配賸餘財產，張福全無權單獨保有或保管本件訴訟結果所得金錢，故被上訴人應更正其訴訟之聲明為：應給付被上訴人全體清算人甲○○、乙○○○、張福全、張清順、張福庭，否則將發生一位清算人兼股東侵害其他清算人兼股東權益之結果，而為不合法等語。惟查，本件係張福全代表被上訴人向上訴人執行收取債權職務，其聲明請求上訴人向被上訴人給付（詳如後述），並無不合。又該債權收取後應如何分配予各股東，乃被上訴人之清算人於本件訴訟終結後如何依公司法第84條第1項規定執行職務之問題；至於被上訴人之清算人於執行職務時如有侵害其他股東之情事，亦係其他股東得否對該清算人請求損害賠償之問題，均非屬本件訴訟標的範圍，而非本院審理之範疇。是上訴人此部分之主張於法不合，亦不足取。
四、上訴人又主張張清順、張福全、張福庭自80年9月至81年10月間共13個月期間霸占公司，並侵占公司於該期間所有營收，被上訴人於就該十三個月營收未進行清算前，無權提起本件訴訟等語。惟查，本件訴訟標的為被上訴人對於上訴人基於委任關係所生之損害賠償請求權、收取金錢返還請求權及不當得利返還請求權，已於前述，故縱張清順、張福全、張福庭等人確有如上訴人所指侵占被上訴人公司財物情事，亦係被上訴人是否另行請求張清順、張福全、張福庭等人賠償之問題，核與本件訴訟之提起並無必然關係，且非屬本件訴訟標的範圍，故基於處分權主義，本院就此部分亦無從併予審理，是上訴人此部分之主張亦不可採。
五、本件被上訴人主張：上訴人甲○○係被上訴人之執行業務董事，上訴人乙○○○係上訴人甲○○之妻，擔任被上訴人之會計職務，二人均係執行被上訴人公司業務之人，與被上訴人間成立委任關係。因被上訴人於80年10月間查帳後發現上訴人涉嫌將多筆公司貨款或票據侵吞入己，乃於81年5月間向台灣台北地方法院士林分院檢察署提出侵占及背信告訴，案經本院刑事庭判決認定上訴人犯有背信及侵占罪，並各判處有期徒刑一年四月確定。又上訴人侵占被上訴人之貨款高達10,115,046元，爰提起本件訴訟，先位之訴依民法第544條、第541條規定請求，備位之訴依民法第179條規定請求，均聲明請求判命上訴人給付10,115,046元及自80年9月1日起算之法定遲延利息。又上訴人二人係基於各別之債務不履行而負擔同一之損害賠償責任，屬不真正連帶債務關係，爰請求上訴人各負全部賠償責任，於其中一人為清償時，另一人在清償範圍內免清償責任等語。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命上訴人甲○○應給付被上訴人7,814,
677元及自80年9月1日起算之法定遲延利息；上訴人乙○○○應給付被上訴人781,477元及自80年9月1日起算之法定遲延利息；上訴人任一人履行一部或全部之給付者，另一人於相同金額之範圍內，免給付義務；並駁回被上訴人其餘之訴（即上訴人主張已罹於時效消滅之請求合計2,290,349元部分）。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
六、上訴人則以：上訴人與被上訴人間並無委任關係，被上訴人所指遭上訴人侵吞之款項實係張福全、張清順全家領去使用，其餘則係上訴人乙○○○為公司調度資金之用。況被上訴人資金全由上訴人提供，張清順、張福全、張福庭均未出資，而依合夥契約約定，上訴人本有權隨時自公司貨款收回資金。且設若被上訴人之主張可以成立，被上訴人請求款項中於76年7月30日前合計2,290,349元部分亦已罹於時效而消滅，且上訴人亦有數筆款項可供抵銷，則經扣抵後，被上訴人對上訴人已無任何債權可得主張，故被上訴人本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決(詳如上述五所載)，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
七、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又依公司法第
108條第1項規定，有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任。是應認有限公司之董事係受該公司委託代表並處理公司業務，而於該董事同意就任後，即與公司成立委任契約。查被上訴人主張上訴人甲○○於公司解散前原任被上訴人執行業務董事職務之事實，為上訴人所不否認，並有公司變更登記事項卡、被上訴人公司章程在卷為證(見原審卷㈠第16、17頁，卷㈡第18頁），堪信為真正，則依上開說明，上訴人甲○○與被上訴人間有委任關係存在。又被上訴人主張上訴人乙○○○原受被上訴人委託處理會計事務等語，而上訴人乙○○○則自認負責出納業務(見原審卷㈡第13頁），則上訴人乙○○○就被上訴人出納業務部分，自亦係受被上訴人委託而處理事務，故被上訴人主張其與上訴人乙○○○間亦有委任關係存在一節，亦堪採信。上訴人雖主張被上訴人公司之資金全由上訴人負責提供、調度，故被上訴人公司即屬上訴人所有，而其餘股東張福全、張清順、張福庭則僅係被上訴人之受僱人，故上訴人與被上訴人間不可能發生委任關係等語。惟查，有限公司依法具有獨立之法人格，與股東個人分屬不同之權利主體，是縱認被上訴人之資金全由上訴人籌措，亦不能據此即謂被上訴人與上訴人實屬同一權利主體，為同一人格。故上訴人執此主張其與被上訴人間無委任關係存在云云，於法不合，自不可採。
八、被上訴人主張上訴人利用上訴人乙○○○及訴外人 黃蘇雙 、 黃麗香 、張清順等人之帳戶兌領被上訴人之貨款票據，予以侵吞入己之事實，為上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人主張：⑴上訴人將「廣維」等廠商所交付如原判決
附表一所示金額合計1,530,749元之貨款支票，分別於原判決附表一所示兌領日期，利用訴外人黃蘇雙設於陽明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款5993-8號帳戶兌領；⑵上訴人將「麒富」等廠商所交付如原判決附表二所示金額合計747,582元之貨款支票，分別於原判決附表二所示兌領日期，利用上訴人乙○○○設於陽明山信用合作社士林分社活期儲蓄存款8154-6號帳戶兌領；⑶上訴人將廠商「上尚（即尚尚）」公司所交付如原判決附表三所示面額73,866元之貨款支票，於原判決附表三所示兌領日期，利用第三人黃麗香設於彰化銀行三和路分行活期儲蓄存款17766-7號帳戶兌領等情，為上訴人所不爭執，並有銷貨帳冊、銀行活期存款舊帳卡表、銀行帳戶收支明細表、票據等件為證（見原審卷㈠第19至35、37至55、57至59頁），堪信為真正。
㈡被上訴人主張設於台北市銀行士林分行5365-8號帳戶係上訴
人乙○○○為訴外人張清順所開立，該帳戶之印章、存摺均由上訴人乙○○○保管等語，而上訴人乙○○○於所涉侵占等罪刑事案件審理中亦陳稱：「這帳戶是我幫張清順設的，是家族企業，每年年底分紅一次，張清順的印章也在我保管之中．．．」等語（見原法院82年度訴字第1082號刑事案卷第132頁背面），復於原審陳明：張清順的存摺、印章是交給上訴人乙○○○保管等語(見原審卷㈠第235頁），是被上訴人此部分之主張堪信為真正。被上訴人又主張上訴人利用訴外人張清順上開帳戶兌領被上訴人貨款票據，並予提領或轉帳至上訴人所經營之陽明產業有限公司，金額合計7,762,849元（詳如原判決附表四、四之一所載）之事實，亦為上訴人所不爭執，並有存款明細帳、存摺、支票申請書代收入傳票、取款條、此收票據憑摺等件附卷為證(見原審卷㈠第63至125、127至131頁），亦堪信為真正。
㈢上訴人雖主張其所經手之上開款項係因調現、分紅而分別存
入前開帳戶，並無侵占行為等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈證人黃麗香固於上開刑事案件審理中證稱：「乙○○○他是
向我借錢，拿超偉公司的票給我」，「（他們向你借錢是個人使用或公司使用）我不知道」等語（見本院85年上更（一）字第17號卷第66頁），然尚不能據此即足推認上訴人乙○○○係為被上訴人調借現金而持被上訴人所有之票據向訴外人黃麗香借款之事實。此外，上訴人就其有貸與金錢予被上訴人，及有為被上訴人向訴外人黃蘇雙、黃麗香調借現金等事實，均未提出確切之證據以實其說，是其空言主張有為被上訴人調現云云，尚難採信。
⒉上訴人又主張被上訴人75年至80年間平均每年營運成本為19
,217,959元，若非上訴人為被上訴人調現，何來營運成本等語。惟查，依被上訴人變更登記事項卡所示，其資本總額為2,000萬元（見原審卷㈠第17頁），此即被上訴人可資運用之營運成本，且被上訴人之營運成本若干，核與上訴人有無為被上訴人調借資金之事實，二者間並無必然關係，是上訴人此部分之主張洵屬無據，而不足採。
⒊上訴人主張存入張清順帳戶之款項及存入上訴人乙○○○帳
戶內部分款項，均係用以分紅，而分紅則係經全體股東口頭約定等語，惟為被上訴人所否認。查上訴人就上開款項究係如何分派予各股東、各股東各分得若干、如何交付予各股東等情，均未具體說明並舉證以實其說，其空言而為上開主張，亦不足信為真正。
㈣上訴人又主張被上訴人之資金全由上訴人提供，股東張清順
、張福全、張福庭從未現金出資，依合夥契約約定，上訴人本有權隨時自公司貨款收回資金等語，並提出合夥契約書為證（見原審卷㈠第244頁）；被上訴人則否認有同意上訴人可隨時收回資金之事實。查上開合夥契約係由上訴人乙○○○與訴外人張清順所訂立，其上記載：「立合夥契約書人張清順（下稱簡稱甲方）、乙○○○（以下簡稱乙方）今因雙方合夥開設陽明工業社製造泡利龍訂立合夥經營條件．．．」，是訴外人張清順與被上訴人乙○○○所合夥設立者為「陽明工業社」，而非被上訴人公司，且上開合夥契約之當事人僅訴外人張清順與上訴人乙○○○，故縱認「陽明工業社」即為被上訴人公司之前身，上訴人亦不得執上開合夥契約約定拘束被上訴人之全體股東。是上訴人據此主張其有權隨時自公司貨款收回資金云云，亦屬無據。
㈤原審依上訴人之聲請向國立政治大學會計學系會計研究所馬
秀如教授函詢：①有限公司一造股東都不必出錢，一造股東負責全部資金調度周轉的情況下，是否會發生「公司」與「負責資金調度股東」間的資金往來？此種股東與公司間的資金往來，會計學帳冊上如何處理？如何結算？②依會計原理與商業會計法規定，公司與股東有「資金往來」的情形下，公司營業收入的客票可否用為與股東間往來絡付結帳之用？等事項。經函覆：「⑴股東與公司間資金往來之必要性：不論公司大小，當二方出資人中一方以現金為出資，另一方以實物或技術出資時，理論上，股東與公司之間並不必然會出現資金往來之現象，申言之，若承諾以現金出資的股東所承諾提出之現金，數額足敷公司營運所需，且於公司成立之初即將所承諾之全數現金付予公司時，則公司與股東不應出現資金往來之現象。但是，實務上，上述二條件常不能符合，一旦未符合，則公司很可能與股東有往來。⑵股東往來之會計如何處理：一旦公司與股東有資金（或實物）之往來時，會計上稱之為股東往來。公司之會計處理，視往來之方向而定．．．公司可否將客票交付股東，商業會計法及會計原理均無規定。商業會計法及會計原理之規定，係針對會計處理。所謂會計處理，是任何人（多為法人）在進行某項行為後，照實記載該行為之經濟後果，而不在決定該行為是否得進行．．．規範商業應否進行某行為之關鍵，為商業判斷、出資者與公司及其相互間之約定、公司之內部控制、某項法令之規定等。至於上述法令，為規範商業能否進行某項行為之法令，該等法令非商業會計法，而為刑法、公司法等。如刑法謂不得背信、不得侵占．．．」（見原審卷㈡第一六一頁）。由上可見，有限公司與其股東間固有資金往來之可能，然股東逕將公司所有之貨款票據存入私人帳戶予以兌領，此種資金往來，除應依商業會計法及會計原理詳實記載往來情形外，尚須有合法正當權源，否則仍有可能構成侵占、背信之行為。本件上訴人並無法證明其將被上訴人所有上開貨款票據存入私人帳戶予以提領，有何合法權源，已於前述，是被上訴人據以主張上訴人有侵占行為，於法有據。
㈥查上訴人因上述將被上訴人所有之貨款支票存入上訴人乙○
○○及訴外人黃蘇雙、張清順、黃麗香等人帳戶予以提領之行為，業經本院刑事庭認定上訴人犯有業務侵占罪，並經各判處有期徒刑一年確定（上訴人另犯背信罪，經各判處有期徒刑七月，與所犯上開侵占罪，各應執行有期徒刑一年四月）等情，有本院89年度重上更㈢字第40號判決、最高法院90年度台上字第3315號判決在卷可稽（見原審卷㈠第133至
150頁），並經本院調卷上開刑事案卷查明無訛。㈦綜上所述，被上訴人主張上訴人侵占被上訴人貨款10,115,046元之事實，堪信為真正。
九、上訴人又主張被上訴人全體股東於86年8月6日訂立協議書，已協議就公司資產清算處分完畢，被上訴人不得再提起本件訴訟對上訴人有所請求等語，並提出該協議書為證(見本院卷第132-1至135頁)。惟查，依該協議書所載，被上訴人全體股東固就被上訴人現有資產協議處分，惟並未約定拋棄對各該違法股東之損害賠償請求權，是上訴人據以主張被上訴人不得於上開協議後復提起本件訴訟以主張權利云云，尚屬無據，而不可採。
十、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。查上訴人分別與被上訴人間成立委任契約，已於前述，而上訴人藉由上訴人乙○○○處理公司出納業務之便，將所經手如上述被上訴人所有貨款票據存入上訴人乙○○○及訴外人黃蘇雙、張清順、黃麗香等人帳戶予以提領，致被上訴人受有損害，被上訴人依上開規定，自得分別請求上訴人賠償。又上訴人所侵占之款項合計為10,115,046元，扣除上訴人主張已罹於消滅時效之2,290,349元部分（此部分業經原審為被上訴人敗訴之判決，而未據被上訴人上訴），被上訴人得分別請求上訴人賠償7,824,697元（10,115,046－2,290,349＝7,824,697）。又上訴人甲○○及乙○○○間就上開給付係不真正連帶債務關係，是彼等二人中如一人為給付，其他人於其給付之範圍內免給付義務。
十一、就上訴人主張抵銷部分:㈠被上訴人所有模具失竊部分：
上訴人主張張清順、張福全於81年9月、10月間竊取被上訴人所有之模具，而該模具之成本支出全係由上訴人乙○○○出資與調度資金，故此部分資金應由被上訴人返還上訴人乙○○○，上訴人乙○○○並主張與本件債務抵銷等語。惟查，上訴人主張張清順、張福全竊取被上訴人所有之模具，及該模具之支出成本係由上訴人乙○○○出資及調度資金而來之事實，縱均屬實，亦係被上訴人得否向張清順、張福全請求損害賠償，並依法踐行清算程序之問題，而上訴人乙○○○對於被上訴人是否有賸餘財產分配請求權及其數額若干，尚須待被上訴人之清算人依法收取債權、清償債務及分派盈餘或虧損後始得確定，故上訴人乙○○○於本件被上訴人收取債權階段即就尚未確定發生之賸餘財產分配請求權主張與本件債務相抵銷，於法自有未合，不應准許。
㈡80年9月銷貨金額1,239,318元部分：
上訴人主張上訴人乙○○○於80年9月將銷貨金額1,239,318元返還予被上訴人，此部分款項應得抵銷扣除等語。惟查，上開款項係上訴人乙○○○基於其職務所保管屬被上訴人所有之財物，而非上訴人乙○○○個人之財產，本應返還被上訴人，是上訴人乙○○○以此部分款項主張與本件債務抵銷，於法無據，不應准許。
㈢被上訴人80年度營利事業所得稅、加值型營業稅部分：
上訴人主張被上訴人80年度加值型營業稅685,416元、81年度加值型營業稅380,848元，及80年度營業稅195,803元、81年度營業稅約108,702元，合計1,370,769元，均由上訴人代繳等語，為被上訴人所否認，而上訴人就此事實並未舉證以實其說，尚難認其此部分之主張為真正，是其主張以此部分金額與本件債務相抵銷，亦屬無據。
㈣被上訴人80年、81年營收結算部分：
上訴人主張依所提被上訴人80年度營利事業所得稅結算申報書（見原審卷㈡第57頁），及張清順、張福全所製作之80、81年收支明細表所示，如依6%淨利計算，被上訴人80年淨利為823,212元，81年淨利為457,017元；如依20%淨利計算，被上訴人80年淨利2,741,664元，81年淨利為1,523,392元，以上訴人所占股權比例計算，上訴人得請求上開淨利之半數等語。惟查，被上訴人既已進行清算程序，則此部分之營收結算自亦應依清算程序一併進行結算，上訴人尚不得僅就此部分主張先行分配盈餘，並進而與本件債務抵銷。是上訴人此部分之主張亦不應准許。
㈤訴外人張清順訂購大直房屋而向被上訴人借款部分：
上訴人主張訴外人張清順因訂購大直房屋，而委由上訴人乙○○○提領公司款項代為繳款合計281,446元，張清順應返還此部分款項予被上訴人，而上訴人有一半股權，上訴人自得以上開金額半數即140,713元與被上訴人本件請求抵銷等語。惟查，上訴人主張訴外人張清順向被上訴人借用上開款項之事實縱然屬實，亦須待被上訴人之清算人向訴外人張清順收取債權，依法踐行清算程序後始得就賸餘財產進行分配，上訴人於本件訴訟即就尚未確定發生之賸餘財產分配請求權主張抵銷，自有未合。
㈥上訴人主張其就被上訴人有二分之一股權，故就被上訴人本
件所得請求金額，應扣抵二分之一等語。查上訴人就被上訴人清算結果是否有賸餘財產分配請求權及其數額若干，尚未確定，已於前述，是上訴人自不得逕依其出資比例計算，就被上訴人本件請求主張抵銷二分之一。
十二、又按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；利息請求權因五年間不行使而消滅，民法第213條第
2項、126條分別定有明文。又按遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126條所定5年短期消滅時效之適用。查本件被上訴人之請求應予准許部分，固均發生於00年0月0日以前，惟上訴人就此部分之利息請求為時效抗辯(見本院卷第76頁)，是依上開規定，被上訴人就本件請求之利息部分，應自本件訴訟繫屬時即91年7月31日追溯5年期間即自86年
7月31日起算，其逾此範圍之請求，於法不合，不應准許。
十三、綜上所述，被上訴人基於委任及不真正連帶債務之法律關係，請求上訴人各賠償7,824,697元及自86年7月31日起算之法定遲延利息，如其中一人為給付，另一人於其給付之範圍內免給付義務，即為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，即為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原判決僅於7,814,677元範圍內命上訴人給付（被上訴人就其差額10,020元部分未提起上訴），是上訴人就此部分亦指摘原判決為不當，求予廢棄改判，即為無理由，應予駁回。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國94年1月11日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月11日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。