裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第119號民事判決
裁判日期：民國92年11月11日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年上字第一一九號Ｋ
上訴人即原告鼎昌有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人鄭慶海律師
邱玲子律師上訴人即被告鴻利機械工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人陳宏義律師
許紅道律師陳穩洲右當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一一三八號）各自提起上訴，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百二十八萬一千六百十元，及自民國（下同）九十一年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、有關上訴人即被告鴻利機械工業股份有限公司（以下簡稱上訴人鴻利公司）主張如原審判決附表所示編號六、七共三套台車之程式尚未交付一事，上訴人即原告鼎昌有限公司（以下簡稱上訴人鼎昌公司）並不爭執；然除編號六該套台車係因上訴人鼎昌公司與遠哲機電企業社間之貨款糾紛致未交付外，另編號七所示二台機器則係因上訴人鴻利公司之買主即飛利浦公司延單，使上訴人鴻利公司未通知上訴人鼎昌公司試車，致無試車後之程式給上訴人鼎昌公司；是以，如附表所示編號七買賣之二套電腦控制台車，因未試車而尚無法交付試車後修改完成之軟體程式；然此乃可歸責於上訴人鴻利公司之事由，並經證人 楊明洲 於原審審理中證稱在卷，故上訴人鴻利公司自應給付此二套機器之尾款。至於如附表所示編號七、八之工程均已完成，上訴人鴻利公司對此已不爭執。
二、對於上訴人鴻利公司之主張有爭執部分：㈠上訴人鴻利公司主張如附表所示編號四、五共三套台車之程式均未交付一事，顯不實在，蓋：
⑴上訴人鴻利公司自八十九年八月十八日起至九十年四月二日止，共向上訴人鼎
昌公司購買十台電腦控制滾電台車，雙方買賣約定付款方式為下訂單後付買賣價金之三成作為「訂金」，嗣機器交貨後上訴人鴻利公司再給付價金之四成為「貳款」，迄機器安裝試車完成驗收後，則再給付三成之「尾款」；雖兩造為慎重於九十年三月十七日另簽訂「附屬設備（機械設備）採購合約書」以作為日後一年內有關雙方買賣之規範，然參諸該合約書第【六】項付款方式之約定，亦同。
⑵如附表編號一至三所示共四台電腦控制滾電台車，上訴人鴻利公司均已付清全
部貨款，且上開四台機器均經安裝試車完成，嗣上訴人鴻利公司再出售該等機器予客戶且得以使用後，上訴人鼎昌公司即循前揭方式開立發票向上訴人鴻利公司申請給付尾款；因雙方基於互信原則，除上訴人鴻利公司訂購時出具採購單，上訴人鼎昌公司請款時開立發票外，雙方並無其他諸如驗收合格之證明等單據。茲如附表所示編號四、五項即上訴人鴻利公司於八十九年十二月二十三日及九十年二月二十三日採購之三套電腦控制台車，均經上訴人鼎昌公司依約交貨，並請下包即遠哲機電企業社派員工 黃明源 親至上訴人鴻利公司或其再出售該等機器之客戶處予以安裝試車完成驗收。是以，上訴人鴻利公司即須清償該三套機器之尾款，殆無疑義。故本件嗣後因上訴人鴻利公司負責此項業務之員工由 阮連坤 改為甲○○後，竟以上訴人鼎昌公司出售機器之價格過高，拒付系爭三套機器之貨款，並利用上訴人鼎昌公司基前之交易慣例未向其索取驗收合格證明書為據，主張系爭機器鈞未完成驗收，實令人心寒。
⑶又如附表編號二、五、六所示之三台機器，上訴人鴻利公司係出售予國巨公司
，另編號三、四、七所示共六台機器，上訴人鴻利公司則出售予荷蘭商飛利浦公司；準此，參照證人黃明源於原審九十一年七月八日審理時之證詞，足見其中國巨公司之二台機器及飛利浦公司之四台機器當均已試車完成，即係指如附表編號二、三、四及五所示之六台機器無疑。而編號二、三之機器與編號四、五之機器既如證人黃明源所言均已安裝試車完成，則上訴人鴻利公司怎能僅付清編號二、三機器之尾款，而就編號四、五機器之尾款卻拒絕給付？⑷觀諸上訴人鴻利公司於原審九十一年六月十日提出之答辯狀所附證物一之存證
信函，僅提及九十年三月十七日所訂購之機器有未完全提供軟體程式之問題；另證物三之存證信函內載：「‧‧鼎昌公司向本人所營機電企業社購買電鍍機自動控制系統，安裝於鴻利機械工業股份有限公司二台，安裝於國巨公司一台（即上訴人鴻利公司於九十年二月二十三日向上訴人鼎昌公司訂購後再出售予國巨公司），本人均已依約安裝‧‧」等語，足見上訴人鴻利公司於八十九年十二月二十三日及九十年二月二十三日採購之三套機器，確已安裝試車並完成驗收，則上訴人鴻利公司自應清償該三套機器之尾款。
⑸至於如附表所示編號六即九十年三月十七日訂購之一套電腦控制台車，亦經上
訴人鼎昌公司交貨，由上訴人鴻利公司給付貳款後，上訴人鼎昌公司乃請遠哲機電企業社派員工黃明源安裝試車之際，因上訴人鼎昌公司與遠哲機電企業社有財務糾紛，以致於遠哲機電企業社不願提供上訴人鴻利公司上開買受之電腦控制台車試車、運作所需之完整軟體程式。是以，上訴人鴻利公司寄發存證信函指稱於九十年三月十七日購買之機器未完全提供軟體程式‧‧云云；為此，上訴人鼎昌公司乃再寄發存證信函通知遠哲機電企業社出面解決；準此，上訴人鼎昌公司上開寄予遠哲機電企業社之存證信函，僅指九十年三月十七日該次出售之電腦控制台車而言，並非指八十九年十二月二十三日及九十年二月二十三日採購之三套機器亦有未完全提供軟體程式之問題。否則，果如自八十九年十二月二十三日購買之電腦控制台車即有上開問題，嗣後上訴人鴻利公司自不可能再訂購總計六套高達近八百萬元之電腦控制台車。
㈡上訴人鴻利公司於原審九十一年八月八日審理中主張如附表所示編號七之台車硬體設備未完全交付一事，與其先前之主張矛盾，而不足採，因：
⑴上訴人鴻利公司於原審九十一年六月十日答辯狀所附證物一之九十年九月十日
寄發之存證信函僅提及九十年三月十七日之所訂購之機器有未完全提供軟體程式之問題，並未主張如附表所示編號七之台車硬體設備有未完全交付之情形；且參諸上訴人鴻利公司於原審九十一年六月十七日及同年七月八日分別陳稱：「‧‧對原告（即上訴人鼎昌公司）主張積欠的貨款金額不為爭執‧‧」、「編號四（指的係起訴狀之附表，即本件附表之編號七）的部分我們主張已經依照九十年九月十日存證信函終止買賣契約，所以被告（即上訴人鴻利公司）並無給付二款之義務」等語；準此，足證上訴人鴻利公司主張如附表所示編號七之台車硬體設備有未完全交付之情形，顯不實在。
⑵再者，上訴人鴻利公司自八十九年八月十八日起至九十年四月二日止，係陸續
向上訴人鼎昌公司訂購電腦控制台車等設備，而非一次購買；則縱其於九十年九月十日寄發存證信函表示終止買賣契約，惟觀其存證信函內容，其亦僅對於九十年三月十七日該次之買賣聲明解除，自不包含九十年四月二日之二套電腦控制台車之買賣，故上訴人鴻利公司仍負有給付貳款之義務。
三、兩造於九十年三月十七日簽訂「附屬設備（機械設備）採購合約書」以作為日後一年內有關雙方買賣之規範，此參諸該合約書第【七】項第四款約定：「本合約有效期間自中華民國九十年三月十六日起至九十一年三月十六日止‧‧」即明；是以，上訴人鴻利公司主張該採購合約書之效力應適用兩造間每一個各別之採購單，實屬無稽。又依兩造八十九年十二月二十三日及九十年二月二十三日採購單之記載，並未載明上訴人鼎昌公司須交付圖控軟體及線路圖等方得請求尾款；從而上訴人鴻利公司竟謂上訴人鼎昌公司須交付圖控軟體及線路圖等始得請求尾款，亦屬無據。
四、另上訴人鴻利公司於原審係主張如原判決附表所示編號七之台車硬體設備有未完全交付之情形，惟於於鈞院審理中又改口上訴人鼎昌公司已交付完全，惟因遠哲機電企業社與上訴人鼎昌公司有債務糾紛，故藉口以將機器帶回其企業社安裝軟體為由，拒不返還‧‧云云；並依民法第二百二十四條之規定主張上訴人鼎昌公司應負同一責任。然上訴人鴻利公司迄未提出有關遠哲機電企業社將其機器拿走未還之證據，且至鈞院審理前，上訴人鼎昌公司未曾接獲上訴人鴻利公司有關遠哲機電企業社將其機器帶走未還之通知，此再參諸上訴人鴻利公司九十年九月十日寄發之存證信函僅提及九十年三月十七日之所訂購之機器有未完全提供軟體程式之問題，並未主張如原判決附表所示編號七之台車硬體設備有未完全交付或遭遠哲機電企業社騙走未還之情形；準此，顯示上訴人鴻利公司之主張為不實，上訴人鼎昌公司爰否認上訴人鴻利公司上開之主張。
參、除援用於原審所提之證據外，補提附表影本一份為證。
乙、上訴人即被告鴻利公司方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人鴻利公司部分廢棄。
二、右開廢棄部分，上訴人鼎昌公司在第一審之訴駁回。
三、上訴人鼎昌公司之上訴駁回。
四、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、兩造就各套電腦控制滾電台車所訂立之採購單，其品名、規格均註明（含ＰＣ編輯圖控軟硬體），亦即軟體的完成及交付，應屬契約的主給付義務，並非附隨義務。又兩造間之買賣關係，其內容以兩造訂立之「附屬設備（機械設備）採購合約書」及每次採購時簽立之「採購單」為據；依採購合約書第六條第二款之規定，需安裝的附屬設備、安裝試車完成後，經甲方驗收合格，即付清百分之三十的尾款。本件編號⑷、⑸等三套台車，雖有安裝試車，但軟體交付不完全，經上訴人鴻利公司驗收為不合格，因此支付尾款之條件尚未成就。又原審判決雖認交付ＰＬＣ程式及線路圖僅為附隨義務，不得以此拒絕給付價金云云；惟依兩造訂立之採購單，品名載為：「電腦控制變頻器外銷︱台車滾電（含ＰＣ編輯圖控軟硬體）」等語，足徵ＰＣ程式圖控軟體均屬採購合約之項目之一，應屬主給付義務。因此，上訴人鼎昌公司既未交付程式，上訴人鴻利公司應有權拒絕給付尾款。
二、本件上訴人鴻利公司向上訴人鼎昌公司購買電腦控制滾電台車，最大之爭執在
⑷、⑸、⑹及⑺等四項。其中編號⑷、⑸共三套台車，上訴人鼎昌公司並未交付軟體，不得請求尾款：
㈠一般人向廠商購買個人電腦軟硬體，除機器本身及機器已灌好之軟體外，該軟
體部分均會另灌於光碟或磁片上，一併交付予買受人。本件上訴人鴻利公司之採購亦同，故上訴人鴻利公司向上訴人鼎昌公司購買電腦台車，其採購單內容十分明確，採購品名為：電腦控制變頻器外銷︱台車滾電（含ＰＣ編輯圖控軟硬體），其軟體部分更是委託上訴人鼎昌公司特予編寫，專門適用於此套滾電台車。因此上訴人鼎昌公司未交付軟體之磁片（光碟），其履約即屬未完全給付，亦即其所違反應屬主給付義務，而非附隨給付義務，上訴人鴻利公司自得以此拒付尾款。
㈡上訴人鴻利公司寄給上訴人鼎昌公司之存證信函，內容提及上訴人鼎昌公司所
提供之軟體程序不完全且不正確，而要求上訴人鼎昌公司補正。上訴人鼎昌公司因此轉發函告知遠哲企業社，並提及遠哲企業社未提供正確軟體，致無法辦理驗收。因此，上訴人鼎昌公司既未交付正確之軟體，致其所交付之設備無法通過驗收，自不得請求編號⑷、⑸等三套台車之百分之三十尾款。
㈢又催告期間屆滿，上訴人鼎昌公司仍未依約提供完整且正確之軟體，上訴人鴻
利公司只好另行委託其他廠商重新編寫設計相關之ＰＣ、ＰＬＣ及人機介面等軟體程式，總價為一百一十五萬五千元，此有採購單影本五份可稽；該筆費用依採購合約書之規定，上訴人鴻利公司得向上訴人鼎昌公司請求賠償。
三、另編號⑺所示之二套台車，上訴人鼎昌公司未完成交機，自不得請求二期款：㈠上訴人鴻利公司向上訴人鼎昌公司訂購之電腦滾電台車，其中軟體程式部分，
上訴人鼎昌公司均委託遠哲企業社編寫，嗣因上訴人鼎昌公司未支付貨款予遠哲企業社，故遠哲企業社以安裝軟體為由，將編號⑺之二套台車上之工業電腦及人機介面拔走；因此上訴人鼎昌公司交付之二套台車，根本沒有工業電腦及人機介面等硬體設施；且因上訴人鼎昌公司與遠哲企業社間貨款未清，致上訴人鼎昌公司也一直無法說服遠哲企業社將該硬體裝回台車。因此，上訴人鼎昌公司所出售之此二套台車，既連交機手續都未完成，自不能向上訴人鴻利公司請求給付二款。
㈡又遠哲企業社乃為上訴人鼎昌公司之履行輔助人，故依民法第二百二十四條規
定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行，有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」本件遠哲企業社既帶走工業電腦人機介面，致交機工作未完成，更遑論軟體之交付及機器之驗收；因此上訴人鴻利公司有權拒付編號⑺二套台車之二期款。
四、至上訴人鼎昌公司上訴部分，上訴人鼎昌公司業已承認編號⑹及⑺等三套台車並未完成安裝試車，故原審判決此部分之尾款毋庸支付，並無不妥；顯然上訴人鼎昌公司此部分之上訴，顯無理由。
參、證據：援用於原審所提之證據外，補提附屬設備（機械設備）採購合約書一份及採購單六份（以上均為影本）為證，並請求訊問證人即遠哲企業社負責人丙○○。
理由
一、本件上訴人鼎昌公司起訴主張：上訴人鴻利公司自八十九年十二月二十三起日至九十年五月二十八日止，陸續向上訴人鼎昌公司購買如附表編號⑷至⑺所示之電腦控制滾電台車等貨品，及由上訴人鼎昌公司為上訴人鴻利公司修改如附表編號
⑻、⑼所示之電鍍線程式；嗣上訴人鼎昌公司業已依約交貨，並完成修改工程，惟上訴人鴻利公司除已清償部分貨款外，共計尚積欠上訴人鼎昌公司三百七十萬三千零二十八元，且經催討迄未給付。爰本於買賣契約之貨款給付請求權等之法律關係，求為判命上訴人鴻利公司應給付上訴人鼎昌公司三百七十萬三千零二十八元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決上訴人鴻利公司應給付上訴人鼎昌公司二百四十二萬一千四百十八元，及自九十一年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；而駁回上訴人鼎昌公司其餘之請求。嗣兩造就其分別敗訴部分向本院提起上訴）。
二、上訴人鴻利公司則以：兩造就各套電腦控制滾電台車所訂立之採購單，其品名、規格均經註明（含ＰＣ編輯圖控軟硬體）；亦即軟體的完成及交付，應屬契約的主給付義務，並非附隨義務。又兩造間之買賣關係，其內容以兩造訂立之「附屬設備（機械設備）採購合約書」及每次採購時簽立之「採購單」為據；依採購合約書第六條第二款之規定，需安裝的附屬設備、安裝試車完成後，經甲方驗收合格，即付清百分之三十的尾款。本件編號⑷、⑸等三套台車，雖有安裝試車，但軟體交付不完全，經上訴人鴻利公司驗收為不合格，因此支付尾款之條件尚未成就；又原審判決雖認交付ＰＬＣ程式及線路圖僅為附隨義務，不得以此拒絕給付價金；惟依兩造訂立之採購單，品名載為：「電腦控制變頻器外銷︱台車滾電（含ＰＣ編輯圖控軟硬體）」等語，足徵ＰＣ程式圖控軟體均屬採購合約之項目之一，應屬主給付義務；因此，上訴人鼎昌公司既未交付程式，上訴人鴻利公司應有權拒絕給付尾款。另編號⑺所示之二套台車，其中軟體程式部分，上訴人鼎昌公司均委託遠哲企業社編寫，因上訴人鼎昌公司未支付貨款予遠哲企業社，故遠哲企業社以安裝軟體為由，將編號⑺之二套台車上之工業電腦及人機介面拔走；上訴人鼎昌公司所交付之二套台車，根本沒有工業電腦及人機介面等硬體設施；則上訴人鼎昌公司自不能向上訴人鴻利公司請求給付二款。再遠哲企業社乃為上訴人鼎昌公司之履行輔助人，則遠哲企業社既帶走工業電腦人機介面，致交機工作未完成，上訴人鴻利公司自有權拒付編號⑺二套台車之二期款。又上訴人鼎昌公司業已承認編號⑹及⑺等三套台車並未完成安裝試車，原審判決此部分之尾款毋庸支付，並無不妥；顯然上訴人鼎昌公司之上訴，顯無理由等語，資為抗辯。
三、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；另買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；再稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；至報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項、第三百六十七條、第四百九十條第一項、第五百零五條第一項及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。末按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人鼎昌公司）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人鴻利公司）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院二十八年度上字第一九二○判例參照）。
四、查上訴人鼎昌公司主張上訴人鴻利公司確有自八十九年十二月二十三日起至九十年五月二十八日止，起陸續向上訴人鼎昌公司購買如附表編號⑷至⑺所示之電腦控制滾電台車等貨品，及由上訴人鼎昌公司為上訴人鴻利公司修改如附表編號⑻、⑼所示之電鍍線程式；迄今尚未給付之金額總計為三百七十萬三千零二十八元之事實，已據上訴人鼎昌公司於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之採購單、出貨單各六張及發票五張（以上均為影本）在卷可憑（原審卷第六至二十四頁），且上訴人鴻利公司對於迄今尚未給付之金額為三百七十萬三千零二十八元亦不爭執，自屬屬實。
五、至上訴人鼎昌公司另主張上訴人鴻利公司陸續向上訴人鼎昌公司購買如附表編號⑷至⑺所示之電腦控制滾電台車等貨品，及由上訴人鼎昌公司為上訴人鴻利公司修改如附表編號⑻、⑼所示之電鍍線程式；上訴人鼎昌公司業已依約交貨，並完成修改工程，惟上訴人鴻利公司除已清償部分貨款外，共計尚積欠上訴人鼎昌公司三百七十萬三千零二十八元，且經催討迄未給付之事實，固亦據上訴人鼎昌公司於原審及本院審理時陳述在卷，惟此則為上訴人鴻利公司所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審究者厥為上訴人鼎昌公司是否有依兩造所訂之系爭買賣契約履行其出賣人之義務而已。經查：
（一）上訴人鼎昌公司確有先後於九十年五月二十八日及同年六月七日為上訴人鴻利公司修改如附表編號⑻、⑼所示之電鍍線程式及修改工程，金額總計為五萬七千七百五十元，惟上訴人鴻利公司迄今尚未給付之事實，已據上訴人鼎昌公司於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭採購單及出貨單影本各二張在卷可憑，且為上訴人鴻利公司所不爭執，自屬屬實。從而上訴人鼎昌公司請求上訴人鴻利公司應給付其此部分之金額，自於法有據。
（二）次經本院核閱為兩造所簽訂且為渠等所不爭執之「附屬設備（機械設備）採購合約書」以觀，該合約書於第六項有關付款方式部分載明：「一、甲方（即上訴人鴻利公司）向乙方（即上訴人鼎昌公司）購買須安裝之附屬設備（機械設備）‧‧‧於交貨時‧‧‧經驗收合格，甲方應付該貨款之百分之七十。‧‧‧二、安裝試車完成後，經甲方驗收合格，即付清百分之三十的尾款。」等語，有「附屬設備（機械設備）採購合約書」影本一份在卷可參（原審卷五十一頁）；究其內容兩造並未約定上訴人鼎昌公司交付ＰＣ程式、ＰＬＣ程式及線路圖檔等備分程式為系爭契約付款條件之一；而證人黃明源於原審亦證稱：系爭機器於試車完成後，機器本身即已安裝經測試修改後之軟體程式，而備份程式是在預防日後機器損壞，須重新安裝程式時用，試車後均會將對後修改後之程式備份交予上訴人鼎昌公司，再由上訴人鼎昌公司交予上訴人鴻利公司；如無備份程式，則重新設計程式之費用大約是機器價值的百分之五左右等情無訛在卷（原審卷一三九至一四○頁）；另上訴人鴻利公司於原審亦自陳需要備份程式之目的，係以後要幫客戶維修及修改程式時用等語（原審卷卷一一五頁）；雖上訴人鼎昌公司於原審及本院審理時均不否認於機器安裝試車完成後，會交付前揭備份程式予上訴人鴻利公司乙情，惟基於系爭契約之本旨及「機械設備」與「備份程式」二者之經濟價值以觀，應認兩造間之系爭契約係以上訴人鼎昌公司交付貨物並完成安裝試車，而上訴人鴻利公司給付貨款為其契約之主要目的（即主給付義務）；至「交付備份程式」，則僅係預防將來機器損壞時，得以該備份程式重新安裝以回復其功能，並繼續運作而已，尚不致影響系爭契約利益及目的之完成；易言之，備份程式之交付應認屬系爭契約之附隨義務，應無疑義。再者，前揭採購合約書內容既無違反此（附隨）義務得以解除契約之約定，則若在主給付義務已依約履行之情況下，上訴人鴻利公司尚不得以上訴人鼎昌公司違反該附隨義務為由主張解除系爭契約（最高法院九十一年度台上字二三八○號判決、九十一年度台上字第四三八號及七十六年度台上字第二一六七號判決參照）。且縱有契約附隨義務之違反，仍不得與主給付義務之違反予以相同之評價，亦即交付備份程式與價金之給付間並無對價關係（最高法院六十三年度台上字第八二八號及五十九年度台上字第八五○號判例參照），買方亦尚不得執此為同時履行之抗辯，拒絕給付價金。因之，本件上訴人鴻利公司辯稱：因上訴人鼎昌公司未交付備份程式，因此主張解除系爭契約及行使同時履行抗辯而拒絕給付後續貨款云云，尚不可採。至若有附隨義務之違反，亦僅係得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張債務不履行之損害賠償責任而已，況上訴人鴻利公司於原審經闡明後已表示並非主張損害賠償之抵銷抗辯（原審卷第一四三頁），自尚不能採為有利於上訴人鴻利公司之認定。
（三）至上訴人鴻利公司雖辯稱：本件編號⑷、⑸等三套台車，雖有安裝試車，但軟體交付不完全，經上訴人鴻利公司驗收為不合格，因此支付尾款之條件尚未成就云云。惟此姑不論已為上訴人鼎昌公司所堅決否認，且與本院所認定之前揭事實不符，致不足採。且查如附表編號⑴至⑶所示總共四台之電腦控制滾電台車，上訴人鴻利公司均已付清全部貨款，且前揭四台機器均經安裝試車完成，並由上訴人鴻利公司將該等機器再出售予客戶且得以運作使用後，上訴人鼎昌公司即循前揭兩造約定之付款方式開立發票向上訴人鴻利公司申請給付尾款；即除由上訴人鴻利公司於訂購時出具採購單，而上訴人鼎昌公司於請款時開立發票外，兩造間並無其他諸如驗收合格之證明等單據之事實，亦據上訴人鼎昌公司於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人鴻利公司於本院審理時所不爭執，自亦屬屬實。而如附表所示編號⑷、⑸等項即上訴人鴻利公司分別於八十九年十二月二十三日及九十年二月二十三日向上訴人鼎昌公司採購之三套電腦控制滾電台車，已經上訴人鼎昌公司依約交貨，並由下包即遠哲機電企業社派員工黃明源親至上訴人鴻利公司或其再出售該等機器之客戶處，分別予以安裝試車完成驗收之事實，則據上訴人鼎昌公司於原審及本院審理時陳述在卷，核與證人黃明源於原審時之證述內容相符（原審卷第五十八至五十九頁），同時上訴人鴻利公司對於證人黃明源於原審所陳之證述內容亦表示無意見（原審卷第六十頁），自堪信為真實。再者，如附表編號⑵、⑸及⑹所示之三台電腦控制滾電台車，上訴人鴻利公司係出售予訴外人國巨公司，另編號⑶、⑷及⑺所示共六台電腦控制滾電台車，上訴人鴻利公司係出售予荷蘭商飛利浦公司（此為兩造所不爭執）；則參照證人黃明源於原審審理時之前揭證詞，顯見其中國巨公司之二台機器及飛利浦公司之四台機器，當均已試車完成；亦即係指如附表編號⑵、⑶、⑷及⑸所示之六台電腦控制滾電台車無疑。另徵諸上訴人鴻利公司於原審所提出之存證信函，究其內容僅提及九十年三月十七日所訂購之機器有未完全提供軟體程式之問題（原審卷第三十七至三十八頁）；另遠哲機電企業社委由律師所出具之存證信函已載：「‧‧鼎昌公司向本人所營機電企業社購買電鍍機自動控制系統，安裝於鴻利機械工業股份有限公司二台，安裝於國巨公司一台（即上訴人鴻利公司於九十年二月二十三日向上訴人鼎昌公司訂購後再出售予國巨公司），本人均已依約安裝‧‧」等語以觀（原審卷第四十一頁），益徵上訴人鴻利公司於八十九年十二月二十三日及九十年二月二十三日採購之三套機器，確已安裝試車並完成驗收，應堪認定。是以，上訴人鴻利公司前揭辯稱尚與事實不符，仍不足採。
（四）至上訴人鴻利公司雖又抗辯：如附件⑹機器未試車完畢，編號⑺機器則未裝工業電腦，亦無人機介面，控制箱未完成，未辦理安裝、試車，上訴人鼎昌公司已構成不完全給付，故主張將前開尚未履行之部分契約解除或主張同時履行抗辯云云。按本件上訴人鼎昌公司於原審時既自認如附表所示編號⑹之機器交付後，因其與遠哲機電企業社間另有貨款糾紛，以致遠哲機電企業社因此不願提供試車及運作所需之完整軟體程式乙情（原審卷第九十六頁）；則該部分機器既未完成試車，依兩造所簽立之系爭採購合約書第六條第二項約定，上訴人鴻利公司自得主張同時履行抗辯權而拒絕給付該部分之尾款。另關於如附表編號⑺部分，上訴人鼎昌公司確已將該機器全部交予上訴人鴻利公司乙節，已據證人即上訴人鼎昌公司公司業務部負責人 楊明承 （即楊明洲）於原審證述在卷（原審卷第八十一、一四二頁）；再參諸上訴人鴻利公司於九十年九月十日寄發之存證信函僅提及所訂購之機器有未完全提供軟體程式之問題，並未主張有何硬體設備有未完全交付之情形，已如前述；足認上訴人鼎昌公司應有交付如附表編號⑺所示之機器予上訴人鴻利公司，應堪認定；因之上訴人鴻利公司依約自有給付百分之四十第二期款項之義務。至該機器雖經交付予上訴人鴻利公司，因上訴人鴻利公司未通知試車致未完成試車等情，既為上訴人鼎昌公司於原審所自承，則上訴人鴻利公司執此主張同時履行抗辯，拒絕給付百分之三十尾款，應屬有據。另上訴人鴻利公司雖主張上訴人鼎昌公司未交付備份軟體、未交付部分硬體設備，依不完全給付之相關規定，解除契約云云；經查上訴人鴻利公司既然自承已自行尋找其他廠商完成設備、編寫程式，並已將系爭機器交予其客戶等語（原審卷第一一八頁），顯見因可歸責於上訴人鴻利公司，致其受領之機器部分已不能返還，則依民法第二百六十二條規定上訴人鴻利公司之解除權即已經消滅。因之，上訴人鴻利公司主張契約已因解除而不存在，上訴人鼎昌公司無請求權云云，仍不足採。
（五）再者，上訴人鴻利公司雖主張遠哲企業社乃為上訴人鼎昌公司之履行輔助人，故依民法第二百二十四條規定上訴人鴻利公司有權拒付編號⑺二套台車之二期款云云；則亦為上訴人鼎昌公司所堅決否認，且本院已認定備份程式之交付應認屬系爭契約之附隨義務，且前揭採購合約書內容既無違反此（附隨）義務得以解除契約之約定，況縱有契約附隨義務之違反，仍不得與主給付義務之違反予以相同之評價，亦即交付備份程式與價金之給付間並無對價關係，買方亦尚不得執此為同時履行之抗辯，拒絕給付價金，復如前述；此外上訴人鴻利公司又無法提出其他確切之證據足證明或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
六、綜上所述，上訴人鼎昌公司主張上訴人鴻利公司自八十九年十二月二十三起日至九十年五月二十八日止，陸續向上訴人鼎昌公司購買如附表編號⑷至⑺所示之電腦控制滾電台車等貨品，及由上訴人鼎昌公司為上訴人鴻利公司修改如附表編號
⑻、⑼所示之電鍍線程式；嗣上訴人鼎昌公司業已依約交貨，並完成修改工程，惟上訴人鴻利公司僅清償部分貨款，至其餘貨款經催討迄未給付；爰本於買賣契約之貨款給付請求權等之法律關係，而得向上訴人鴻利公司請求給付之金額於二百四十二萬一千四百十八元（即819000＋409500＋0000000＋42000＋15750＝0000000），及自本起訴狀繕本送達上訴人鴻利公司之翌日即九十一年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算法定利息之範圍內，為有理由，應予准許。
至逾此範圍之請求即一百二十八萬一千六百十元（即0000000－0000000＝0000000），則無理由，應予駁回。原審判命上訴人鴻利公司應給付上訴人鼎昌公司二百四十二萬一千四百十八元及法定利息，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，而駁回上訴人鼎昌公司其餘之請求及此部分假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分提豈上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回其上訴。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
上訴人鴻利公司就其敗訴部分，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年十一月十三日
法院書記官廖英琇