裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第208號刑事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更（一）字第二０八號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 傅雲欽 右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院八十年度訴字第一一六四號，中華民國八十年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署七十九年度偵字第一九八九八號），經本院及最高法院駁回上訴(最高法院從程序上駁回)確定後，最高法院檢察署檢察總長對於本院八十年度上訴字第三七Ｏ七號第二審確定判決提起非常上訴，關於被告部分經最高法院撤銷，發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、戊○○曾因違反證券交易法，經臺灣臺北地方法院士林分院（已改制為臺灣士林地方法院）七十七年五月二十四日以七十七年度易字第六八０號判決處有期徒刑八月，並依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑四月確定，並於七十七年七月十九日易科罰金執行完畢。
二、緣 劉南麟 係印尼PERUSAHAANJAMUGENTAPADI公司的駐臺業務經理，明知其公司所生產之「 馬都拉 婦寶」含有明礬（ALUMINUMAMMONIUMSULFAE）藥品成分，且具陰道收縮及去除白帶之藥效功能，標示療效說明，依我國當時之藥物藥商管理法第五條第二款規定，應以藥品管理，且該「馬都拉婦寶」未經行政院衛生署核准進口係屬禁藥，竟代表前開印尼廠商與設於臺北市○○○路五九０之九號四樓六室之寶蔘企業有限公司（以下簡稱寶蔘公司）不知劉南麟係要輸入禁藥之代表人辛○○簽約，授權寶蔘公司為東南亞地區之總代理，並以「清潔劑」之名義於七十九年五月四日進口（印尼出口日期為七十九年五月二日），空軍來台，於同年月九日報關自印尼輸入「馬都拉婦寶」二五０公斤（劉南麟輸入禁藥部分，業經本院八十年度上訴字第三七０七號判決有期徒刑二年六月，上訴後經最高法院駁回上訴確定；辛○○被訴共同輸入禁藥部分，經本院八十四年度上更㈠字第三五七號判決無罪確定），辛○○於七十九年五月十一日以新台幣（下同）三萬六千七百五十元（含稅）將「馬都拉婦寶」二萬粒售與同設右址之女潔寶股份有限公司（以下簡稱女潔寶公司）代表人戊○○販賣，戊○○販入後，即於七十九年五月中旬將之交由不知情之台南縣正和製藥廠代為加工以鋁箔包裝，每片十粒，每盒二片共二十粒，並加付仿單及外盒包裝後（並未為製造），戊○○於七十九年五月中旬（確實日期無查證，係在正和製藥廠加工完畢之後），連同劉南麟提供之「馬都拉婦寶」適用療效之說明資料，以二十粒為一盒，每盒一百七十元之價格，約定出售一千盒「馬都拉婦寶」予不知係禁藥之展新實業有限公司（以下簡稱展新公司）負責人丁○○（業經原審法院依過失販賣禁藥判處罪刑確定）銷售，並於其後之同月中、下旬陸續交貨，惟因部分遭退貨，實際銷售約四、五百盒。丁○○見該說明資料除說明係女用清潔劑外，尚有適用療效，本應注意向相關主管機關查明是否確屬藥品，有無經過核准輸入，而依其情狀，並非不能注意，乃竟疏未注意查詢，及逕於七十八年五月二十二日逕於中國時報刊登廣告，並於七十九年六月間在臺北市及臺灣省各地藥房寄售販賣該禁藥「馬都拉婦寶」，於七十九年六月十九日經臺北市北投區衛生所查獲，並扣得「馬都拉婦寶」三盒（已執行銷燬而不存在）。
三、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○否認有右揭委託他人加工包裝「馬都拉婦寶」出售予丁○○之事實，辯稱：伊僅係女潔寶公司掛名負責人，實際業務均由寶蔘公司負責，且出售「馬都拉婦寶」予丁○○之時，並不知係禁藥，而「馬都拉婦寶」之成分為明礬，係清潔劑，並非藥品，此由明礬未列載於中華藥典第三版，即可證明。況本件行刑權時效業已消滅，應依刑事訴訟法第三百零二條第二款之規定，諭知免訴判決云云。
二、被告辯稱本院八十一年四月二十二日所為之八十年度上訴字第三七０七號判決，被告於同年五月十八日上訴後，經最高法院以上訴不合法駁回被告之上訴而告確定，是該判決應係於上訴第三審之法定期間屆滿之八十一年五月二十二日前確定；又被告原被判處有期徒刑一年二月，依刑法第八十四條第一項第三款之規定，復加上刑法第八十五條所定四分之一停止進行期間，被告之行刑權時效應為八年九月，依此計算，被告之行刑權時效，應於九十年二月二十一日最高法院以九十年度臺非字第五六號判決撤銷原確定判決之前即已完成，是應依刑事訴訟法第三百零二條第二款之規定，諭知被告免訴之判決云云。惟按行為一旦成立犯罪，國家對於行為人之刑罰權旋即發生，惟刑罰權之發動，尚有待於該管機關依法定程序進行偵查、審判及執行，始有具體落實之可能；若犯罪發生後，經一定期間而追訴權未加啟動，卻任令該刑罰權無限期之存在，其於行為人之人權實難謂無害；本此，認於犯罪成立後，因刑法第八十條所定之法定期間之經過，而生追訴權消滅之效力。再按行為於依法定程序偵查、起訴、審判而受有罪判決確定後，因刑法第八十四條所定之法定期間之經過而生行刑權消滅之效力。綜上說明，刑法第八十條之追訴權時效，係國家刑罰權發動之要件，而刑法第八十四條所定之行刑權時效，乃係判決確定後，國家執行刑罰之時效期間，刑事訴訟法第三百零二條第二款所定案件有時效已完成者，應諭知免訴之判決之情形，當係指追訴權時效完成之情形，而與行刑權時效完成與否無涉。況本件行刑權時效，應扣除檢察官傳喚執行至通緝期間即八十一年十月二十七日至八十二年四月一日之期間，於最高法院九十年二月二十一日撤銷原確定判決時，亦尚未完成，被告辯稱行刑權時效已完成，為不足採，合先敘明。
三、經查：㈠被告於七十九年五月十一日以女潔寶公司名義向寶蔘公司之代表人辛○○，販
入「馬都拉婦寶」原料二萬粒錠劑之事實，業據被告於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查、原審審理時供承明確（見偵卷第十七頁、第十八頁、第三十、三十一頁、原審卷第三十頁背面、第六六頁、本院八十年度上訴字第三七０七號卷第一四五頁背面），被告雖於本院審理時翻異前供，並辯稱並未參與販入原料云云，惟前揭事實，亦據同案被告辛○○於臺北市政府衛生局調查時陳稱：「：：：，進口總淨重為二五０公斤，：：：」、「（請問進口總淨重二五０公斤，您如何處理？）約兩萬粒左右交給女潔寶股份有限公司，其餘我把它當垃圾予以丟棄。」等語明確（見偵卷第二十頁），並於原審陳明售價係三萬五千元（含稅後為三萬六千七百五十元）等語（見原審卷第六十頁背面），並有外貨進口報單一紙、寶蔘公司於七十九年五月十一日開立予女潔寶公司之統一發票一紙附卷可查（見偵卷第三四頁、原審卷第六二頁），核與被告於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查、原審審理時所供情節相符，為可採信，是被告於本院審理所為翻異前詞，屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡被告於七十九年五月十一日販入「馬都拉婦寶」原料二萬粒錠劑後，交由不知
情之臺南縣正和製藥廠代為加工以鋁箔包裝並加付仿單及外盒包裝（並未為製造）之事實，亦據被告於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查、原審審理、本院八十年度上訴字第三七０七號案件審理時供承明確（見偵卷第十七頁背面、第十八頁、第三十頁背面、原審卷第三十頁背面、本院八十年度上訴字第三七０七號卷第二五頁背面、第一四七頁），嗣被告於本院調查時否認有交由正和製藥廠代為加工包裝之事實，辯稱是辛○○之寶蔘公司負責包裝云云。惟據證人甲○○（即臺南縣正和製藥股份有限公司負責人）於衛生機關調查時，證稱「女潔寶股份有限公司負責人戊○○曾於七十九年五月間與我接洽，言及他有一些由印尼合法進口之清潔劑樣品，為求商品美觀，請我代為加工壓成鋁箔包裝，並出示台北關外貨進口報單一份，我詳研其內容，該品確係合法進回之清潔劑，又基於與 游君 是多年老友，故答應他代為加工鋁箔包裝。」等語綦詳（見偵卷第二二頁）。證人甲○○於本院調查時雖改稱：應該是辛○○交產品予其加工，被告並無因包裝事宜與其聯絡，惟當時接洽時有兩人在場，已忘了誰與其接洽等語（見本院九十一年五月二日訊問筆錄）。惟據辛○○於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查均陳稱，其進口馬都拉婦寶後，交由女潔寶公司處理等語（見偵卷第二十頁、第七十八頁背面），其雖於本院調查時復改稱：「（東西包裝由你、寶蔘公司印製？）不是。」、「（製成鋁錠與裝入紙盒誰做的？）不清楚，我不管事。」（見本院九十一年四月四日訊問筆錄），辛○○前後供述一致，且證人甲○○於本院調查時所為之證述，距七十九年五月間接受委託代工已近十二年，證人甲○○亦陳明已忘了誰與其接洽，是以證人甲○○於距接受委託代工之日較近之時即七十九年八月二十日臺南縣衛生局調查所為之證述，合於實情，為可採信。辛○○於台北市政府衛生局、於檢察官偵查中之供述，距案情時間較近，記憶清晰，為可採信。被告於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查、原審及本院八十年上訴字第三七０七號案件審理時所為之供述，核與證人甲○○、辛○○最初證述主要情節相符，為可採信。被告於本院調查時所為之上揭辯詞，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告於七十九年五月間，將經正和製藥廠代工後之「馬都拉婦寶」連同劉南麟
提供之適用療效之說明資料，以二十粒為一盒，每盒一百七十五元，約定出售予展新公司負責人丁○○一千盒，惟因部分遭退貨，實際銷售約四、五百盒之事實，據被告於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查、原審及本院八十年度上訴字第三七０七號案件審理時供認不諱（見偵卷第十七頁、第十八頁、第二九頁背面、原審卷第三十頁背面、第三一頁、第六六頁背面、本院八十年度上訴字第三七０七號卷第九八頁背面）。被告雖於本院調查時辯稱不知道是何人賣予丁○○，是辛○○之寶蔘公司負責包裝云云，並提出美源紙器業股份有限公司之報價單及總經銷契約書，證明將馬都拉婦寶的鋁箔包及說明書交付廠商包裝成盒，及將馬都拉婦寶的成品交展新公司經銷者，均係辛○○及寶蔘公司之員工，而非被告，並聲請傳喚證人丙○○及乙○○。惟據同案被告丁○○於臺北市政府衛生局調查、檢察官偵查、原審審理時供述確有購入馬都拉婦寶之事實明確（見偵卷第十五頁、第十六頁、第二九頁背面、原審卷第六六頁背面），雖丁○○於七十九年七月十日台北市政府衛生局調查時陳稱：係向「女潔寶公司」負責人己○○購買云云，惟其於七十九年十二月二十四日檢察官偵查中即陳稱係向女潔寶公司游先生（指被告）購買等語，參以被告迭次供承其係女潔寶公司負責人等情，則丁○○之前所述向「己○○」購買一節，與事實尚有不符，此部分雖非可採，惟其向女潔寶公司負責人之被告購買馬都拉婦寶之供述（至於其次數、數量詳如後所述），為可採信。證人丙○○於本院調查時證稱其為美源紙器業股份有限公司之負責人，惟係由其弟乙○○經手與寶蔘公司及女潔寶公司之盒子印製事宜（見本院九十一年四月四日訊問筆錄）；證人乙○○於本院調查時亦證述：女潔寶公司於七十九年間委託其印製盒子，惟不記得與何人接洽，印象中並未見過被告等語（見本院九十一年五月二十三日訊問筆錄）。證人丙○○並非經手之人，不知係何人委託美源紙器業股份有限公司印製馬都拉婦寶之台製外盒，而證人乙○○亦已不記得係何人與其接洽，雖稱印象中並未見過被告云云，惟因時隔十二年之久，不能為確切之證述，是證人丙○○、乙○○之上揭證言，尚不足為被告有利之認定。被告雖提出報價單及總經銷合約書，依報價單所載委託美源紙器業股份有限公司印製內容，雖有「女潔寶金盒」之字樣，並經辛○○簽收，經辛○○於本院九十一年四月四日調查證據時供陳明確，然此亦不足以否定被告有販賣馬都拉婦寶之事實，再依被告提出女潔寶公司與展新公司於七十九年四月十九日簽訂銷售「女潔寶」之總經銷契約書之立契約人所載，被告係以女潔寶公司之法定代理人名義，與展新公司法定代理人 林謝輝 （ 林吉福 ）訂立總經銷契約，辛○○係以連署人常務董事之名義訂立，被告係法定代理人，亦不能以此即認與被告無關，是被告提出之報價單及總經銷合約書，尚難為被告有利之證明，此部分事實已明，被告聲請訊問證人即代表展新公司訂立總經銷契約之林吉福，本院認無訊問之必要。被告聲請訊問劉南麟，證明被告未參與販賣馬都拉婦寶之犯行，惟被告確有販賣馬都拉婦寶之犯行，業經前述認定明確，亦無再行傳喚劉南麟作證之必要。被告於本院審理時所為之上開辯稱要屬卸責之詞，不足採信。又丁○○雖於臺北市政府衛生局調查時陳稱「：：：，每次購入約五百盒左右，共購入二次，每次送貨約一百盒，附部分發票影本，分別為五月二、四、十、十四、十八日，：：：」（見偵卷第十五頁），惟上開「馬都拉婦寶」之原料係於七十九年五月二日自印尼出口，於同月四日進口，同月九日在我國報關，有外貨進口報單一紙、海關進口貨物各項稅款繳納證一紙、交通部民用航空局台北航空貨運站倉庫使用費收費證明單一紙、大來國際股份有限公司於七十九年五月十日製作之計數單一紙附卷可查（見偵卷第三四頁至第三七頁），且被告亦稱事實上只賣馬都拉婦寶一次，可能是發票分好天開立，才出現進口前日期之發票（見本院九十一年三月二十一日訊問筆錄），且丁○○上開所稱發票日期及購買次數即有不符，是難以丁○○所稱之發票日期及購買次數，即認被告係連續於七十九年五月二、四、十、十四、十八日將馬都拉婦寶賣予丁○○。再依丁○○於臺北市政府衛生局調查時供稱其係以電話向女潔寶公司己○○訂貨，送貨至其公司，而於五月初進貨，六月開始販賣（見偵卷第十五頁）。惟實際上被告係於七十九年五月十一日始販入馬都拉婦寶，已如前述。同年五月中旬始由正和製藥廠壓成鋁箔片，據證人甲○○供明（見偵卷第二十二頁背面），則被告約定出售馬都拉婦寶予丁○○之時間係在正和製藥廠加工完畢後之五月中旬（確實日期無從查證），約定銷售一千盒馬都拉婦寶賣予丁○○之展新公司；又丁○○雖與被告約定銷售馬都拉婦寶一千盒，惟僅賣出四、五百盒（見原審卷第六七頁），核與被告所稱賣給丁○○一千盒，但後來又退回四、五百盒相符（見原審卷第六六頁背面），是應認被告與丁○○約定將馬都拉婦寶一千盒供展新公司銷售，因部分退貨，實際上僅出售予展新公司約四、五百盒（每盒二十粒）。丁○○所述，異於此之部分，因與事實不符，尚非可採。至於被告聲請訊問證人丁○○，證明將馬都拉婦寶的成品交展新公司經銷者，係辛○○及寶蔘公司之員工，非被告。惟查丁○○現已遷居國外，並自八十九年一月十五日起出境臺灣即未再入境，且國外地址不明，有法務部戶役政連結作業系統查詢資料一紙、內政部警政署入出境管理局九十一年七月十日境信昌字第０九一００四六八八二號函及所附出入紀錄一份附卷可參，證人丁○○因遷居國外，且國外地址不明，已無從傳喚，況丁○○就何人交付馬都拉婦寶之成品及適用療效之說明資料予其銷售，其已陳述明確，亦無再行傳喚其作證之必要。
㈣被告為女潔寶公司之負責人，有臺北市政府營利事業登記證一紙附卷可查（見
原審卷第五八頁）。被告辯稱其僅為掛名之負責人，並未實際從事業務云云。證人即女潔寶公司之監察人壬○○於本院調查時雖證稱：七十九年五月時辛○○經營女潔寶公司，由伊擔任監察人，辛○○經營之女潔寶公司進貨馬都拉婦寶，伊並不清楚被告在公司負責事項，亦不清楚女潔寶公司是否有請職員，由辛○○負責掌控女潔寶公司，被告應該是掛名的云云（見本院九十一年五月二十三日訊問筆錄）。惟查證人壬○○既陳明係女潔寶公司掛名之監察人，且其就女潔寶公司內容之事務分配內容，是否有請職員等事項均不知情，其對於女潔寶公司業務之運作顯不知悉，則其就被告是否實際執行職務一情，焉能了解無訛？是證人此部分之證詞，亦不足為被告有利之認定。至於被告提出之寶蔘公司之基本資料查詢、女潔寶公司之董事、監察人名單、公司基本資料各一份，僅能證明寶蔘公司及女潔寶公司之董事、監察人名單有重複情形，亦難據此為被告有利之認定，是被告此部分之辯解，亦屬事後卸責之詞，亦不足採信。被告聲請訊問證人庚○○、己○○、 陳秀華 ，證明其僅係掛名負責人云云。然被告確有販賣馬都拉婦寶予丁○○之事實，業如前述，是亦無再訊問上開證人之必要。
四、又查：㈠「馬都拉婦寶」經抽驗結果確含有ALUMINUMAMMONIUMSULFAE（即明礬）藥品
成分，該成分為收斂劑，用以括除皮膚潰爛處時，具有止血作用，且其仿單、包裝標示適應症（陰道收縮、白帶等），用法用量，應列屬藥品管理，應認屬藥物藥商管理法第五條第二款（即八十二年二月五日修正後，列於藥事法第六條第二款）所稱之藥品，此經行政院衛生署七十九年十月二十四日衛署藥字第九０六四四八號函、八十一年三月三十一日衛署藥字第八一０八三八六號函附卷可參（見偵卷第五頁、本院八十年度上訴字第三七０七號卷第一二七頁、第一二八頁）。另「明礬」列載於行政院衛生署六十二年四月十一日發布之「成藥及固有成方製劑管理辦法」第二條第二項甲類成藥基準表第十一類及第十二類，係屬外用殺菌劑及外用制汗劑之主要成分，故以「明礬」為主成分之製品，並標示醫療效能者，應依藥品管理，亦有前述行政院衛生署八十一年三月三十一日衛署藥字第八一０八三八六號函附卷可參。證人 趙東松 （即臺北市政府衛生局承辦人員）於檢察官偵查中證稱：馬都拉婦寶經檢驗結果含有明礬成分，可能會有陰道收縮的功能，倘植物提煉之物，如作為藥物用途，亦須列管等語（見偵卷第五五頁）。被告之選任辯護人為被告辯以明礬非藥品云云，查以明礬為主成分之製品，並標示醫療效能者，依八十九年三月二日行政院衛生署修正發布之「成藥及固有成方製劑管理辦法」仍屬藥品管理，亦有該署九十一年八月二十二日衛署藥字第0000000000函附於本院卷可稽。是被告辯稱「馬都拉婦寶」之成分為明礬，係清潔劑，並非藥品云云。被告並提出行政院衛生署八十二年七月十二日衛署藥處字第０二二三三三號簡便行文表、臺灣省政府衛生處八十六年七月八日衛口字第八六００四０五八五號函、臺北市政府衛生局行政處分書二份、舒得好婦女清潔品外包裝盒影本等資料。經查上開函釋，分別係行政院衛生署、臺灣省政府衛生處、臺北市政府衛生局就個案所為之認定，與本件情形不同，而本件馬都拉婦寶含有明礬之成分，且標示醫療效能，應列屬藥品管制，亦經前揭行政院衛生署之函復明確，是被告提出之上開函件、資料，不足為被告有利之認定。被告聲請傳喚行政院衛生署主管人員到庭說明馬都拉婦寶是否為藥品一情，惟馬都拉婦寶應否列藥品管制，業經查證明確，已如前述，自無傳喚行政院衛生署人員到庭說明之必要。
㈡被告於出售「馬都拉婦寶」予丁○○之時，即已同時交付關於馬都拉婦寶適用
療效之說明資料予丁○○，丁○○並依據上揭資料製作廣告，業經丁○○於偵查中、原審審理時陳稱明確，並有廣告剪報二紙、傳真資料一紙附卷可參（見偵卷第六頁至第七頁、第三十頁背面、第四五頁、第四八頁、原審卷第三五頁）；又該馬都拉婦寶適用療效之說明資料，係由劉南麟提供，亦經被告於偵查中供明無訛，並稱：「我有問過駐臺代表，他說這是一種草，這種草的功能會讓陰道收並再生。」，並提出印尼原廠提供之資料（英文）三紙附卷可查（見偵卷第三十頁背面、第三一頁背面、第三八頁至第四十頁、第四四頁背面），且經劉南麟於偵查中供認明確（見偵卷第四四頁背面）。觀諸卷附馬都拉婦寶說明書（見本院八十年度上訴字第三七０七號卷第一三四頁），內載「馬都拉婦寶」之用法（為塞劑，其用法為以手指送入陰道七公分處）、用量（依其適應症為白赤帶，產後收縮或平時保健而有不同用量），其適應療效為對於人體具有肌肉收縮，再生、消炎、陰道鬆弛、赤白帶等不良分泌物，異味等適用症狀等，則被告於出售馬都拉婦寶予丁○○之時，已明知馬都拉婦寶作為藥品使用；馬都拉婦寶係未經核准而輸入之藥品，有行政院衛生署八十年十月二十三日衛署藥字第九八二一００號函附卷可稽（見本院八十年度上訴字第三七０七號卷第五六頁）。被告經營之女潔寶公司亦與辛○○經營之寶蔘公司設於同址，有寶蔘公司之經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證一紙附卷可查（見原審卷第五九頁），是被告就寶蔘公司未經核准輸入「馬都拉婦寶」，附有療效說明，係屬禁藥，為其所明知。是被告辯稱其出賣「馬都拉婦寶」予丁○○之時，不知「馬都拉婦寶」為禁藥云云，要係推諉卸責之詞，委無可採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
五、查被告行為後，藥物藥商管理法已於八十二年二月五日修正公布施行為藥事法，並自同年月七日生效，藥物藥商管理法第七十三條第一項規定，與藥事法第八十三條第一項之法定刑比較，以藥事法第八十三條第一項規定為有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時即藥事法第八十三條第一項處斷。核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪。被告曾因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院士林分院七十七年五月二十四日以七十七年度易字第六八０號判處有期徒刑八月，並依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑四月確定，於七十七年七月十九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷為憑，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑。又被告之犯罪時間雖係於七十九年十月三十一日以前，惟被告前曾受有期徒刑以上刑之宣告，已依中華民國七十七年罪犯減刑條例獲得減刑裁判確定後，再犯本罪，依中華民國八十年罪犯減刑條例第五條第二項前段規定，不得減刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告連續於七十九年五月二、四、十、十四、十八日在其店每次販賣一百盒連同劉南麟提出之馬都拉婦寶適用療效之說明資料予丁○○銷售，惟又認定馬都拉婦寶係辛○○以清潔劑之名義
於七十九年五月九日自印尼進口輸入，且被告於七十九年五月十一日始向辛○○販入，是被告自不可能於輸入前之七十九年五月二、四日及尚未販入之五月十日販賣「馬都拉婦寶」予丁○○，原判決認定被告有於該三日銷售上開禁藥之行為，並於理由內論斷該三日之銷售行為，顯有未合。㈡被告行為後，藥物藥商管理法業已於八十二年二月五日修正公布為藥事法，原判決未及為新舊法之比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞，指摘原判決關於其部分為不當，雖無理由，惟原審判決關於被告部分既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣未經行政院衛生署核准，內含明礬成分，標示療效，應列藥品管制之馬都拉婦寶予他人銷售，販賣之數量、對社會大眾之健康所生之危害，及被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布為「（第一項）犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。（第二項）併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」。並於0月00日生效，經比較新舊法之結果，修正後之規定對被告較為有利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段規定，並諭知如易科罰金之折算標準。被告所犯之罪，所處有期徒刑六月，在前述刑法第四十一條修正前，原不得易科罰金，關於易科罰金之折算標準，自應適用裁判時罰金罰鍰提高標準條例第二條（即八十二條二月五日修正公布者），提高一百倍為其易科罰金之數額，尚不得割裂適用行為時之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第二條所定之數額（易科罰金就其原定數額提高為十倍），附此敘明。扣案之馬都拉婦寶三盒，業經檢察官執行銷燬而不存在，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令一紙附於臺灣臺北地方法院檢察署八十一年度執字第七一五八號執行卷可稽，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條第二條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十五日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國九十一年十月二十二日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。