裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第846號刑事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第846號上訴人 吳銘建 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第406號中華民國102年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第3634號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳銘建施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒貳支沒收。
犯罪事實
一、吳銘建曾於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年11月22日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5769號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2361號、94年度簡字第69號判決分別判處有期徒刑7月、5月確定，並經同法院以94年度聲字第4458號裁定應執行有期徒刑11月確定，於95年9月19日縮短刑期執行完畢。又於99年間因施用第一級毒品案件，經同法院以99年度訴字第1647號判決判處有期徒刑11月確定，於100年12月11日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月9日上午8時許，在其臺中市○○區○○路○號住處，以將海洛因摻水置入針筒後注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午11時30分許，為警持法院核發之搜索票，在吳銘建上開住處執行搜索，扣得吳銘建所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支，並經警徵得吳銘建同意，採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第2860號、99年度臺上字第84號判決）。本件卷附之正修科技大學超微量研究科技中心101年11月26日報告編號第000-0000-000號尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件扣案之注射針筒2支，係屬非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，迭據被告吳銘建於警詢及原審、本院審理時
坦承不諱，且被告於101年11月9日中午12時13分許，經警採集其尿液送驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心101年11月26日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告可稽（見警卷第18頁），復有被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支扣案為證，足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告曾於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年11月22日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5769號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2361號、94年度簡字第69號判決分別判處有期徒刑7月、5月確定，並經同法院以94年度聲字第4458號裁定應執行有期徒刑11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而被告本件施用第一級毒品之犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢釋放（即89年11月22日）5年以後所犯，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，曾因施用毒品案件經法院判決確定，已如上述，依最高法院上開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，故本案施用第一級毒品之犯行，雖已逾前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一
級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年
度訴字第1647號判決判處有期徒刑11月確定，於100年12月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第8052號該案被告 陳易正 所涉於101年10月13日、同年11月7日販賣第一級毒品海洛因予本案被告吳銘建部分，係依本案被告吳銘建所供而查獲，此有臺灣臺中地方法院檢察署102年5月31日中檢秀致102偵8052字第053224號函、102年度偵字第8052號追加起訴書可憑（見本院卷第27至30、34頁）。故被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣原審以被告施用第一級毒品犯行明確而予論罪科刑，固非無
見；然被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯陳易正，已如前述，原判決未及審酌上情（檢察官追加起訴日期係在原審辯論終結及宣判後之102年4月14日），致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減免其刑，容有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒及判處刑罰之紀錄，竟仍不知禁絕遠離毒品，不僅戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，惟念其施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，以及被告於犯後坦承犯行，態度良好，並供出毒品來源因而查獲其他正犯，有具體悔過表現，暨考量其國中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（見警卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處有期徒刑8月。扣案之注射針筒2支，係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國102年7月16日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國102年7月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。