裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第263號民事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第263號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 梁懷德
柯艾玉 被上訴人 林顯 門
林素秋 上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣臺中地方法院102年度訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人 林顯門 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人前以原審法院98年度司促字第42110號確定支付命令為執行名義，聲請對被上訴人林顯門所有坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00000地號、同段0-000地號土地（權利範圍各4分之1）及其上同段0000建號建物（即門牌號碼：臺中市○○區○村路○○○村00號房屋）（下合稱系爭房地）為強制執行，經原審法院以101年度司執字第17017號強制執行事件受理，惟因系爭房地經被上訴人林素秋於民國89年8月21日設定新臺幣（下同）120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），且系爭房地之價值，經原審法院民事執行處認未高於系爭抵押權擔保之金額，故執行法院通知上訴人將以執行無實益而撤銷查封，並換發債權憑證結案，致上訴人對被上訴人林顯門之債權，無法自系爭房地取償。惟系爭抵押權之清償日期早於90年8月30日屆至，被上訴人林素秋主張之債權，應非系爭抵押權擔保之債權，縱為系爭抵押權擔保之債權，應已清償，因系爭房地前曾經過強制執行，被上訴人林素秋於該強制執行案件中並未陳報債權，故上訴人認被上訴人林素秋之債權應已清償而不存在。系爭抵押權所擔保之債權既已因清償而不存在，被上訴人林顯門本得請求被上訴人林素秋塗銷系爭抵押權登記，然被上訴人林顯門怠於行使其權利，上訴人為保全債權，爰依民法第242條、第767條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被上訴人間就系爭房地於89年8月21日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人林素秋應將系爭房地於89年8月21日向臺中市豐原地政事務所，以89年豐登字第137180號收件字號所辦理之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人於本院補充陳述：
㈠、上訴人請求確認被上訴人就系爭房地，於89年8月21日設定120萬元抵押權所擔保之債權不存在，性質上為消極確認之訴，自應由被上訴人就其抵押債權存在負舉證責任。原判決以上訴人未舉證證明被上訴人就系爭抵押權設定有何違反從屬性或有何通謀虛偽意思表示為由，駁回上訴人之訴，難謂為允當。又被上訴人林素秋雖抗辯，係因被上訴人林顯門積欠其債務，故設定系爭抵押權予伊作為債權之擔保云云。惟被上訴人林素秋既陳明其債權為消費借貸關係，則依舉證責任分配之法則，被上訴人林素秋自應就伊交付借款予被上訴人林顯門之事實，負舉證責任；惟原審未命被上訴人林素秋舉證確有交付借款，即逕認被上訴人之系爭抵押債權存在，自有違誤。
㈡、被上訴人林素秋辯稱，被上訴人林顯門在設定系爭抵押權之前，多年來陸續向伊借款，並曾交付支票及本票作為借款之憑證，嗣林顯門於88年間因自其母親處取得系爭房地所有權，才設定系爭抵押權予伊作為債權之擔保，固據被上訴人林素秋提出支票、本票或客票影本數紙為憑。惟上訴人既代位被上訴人林顯門提起本件消極確認之訴，即應由被上訴人林素秋就其取得票據之原因事實即消費借貸契約成立生效；尤其交付借款乙節，負舉證責任。被上訴人林素秋所提出之本票三紙及支票四紙，其中乙紙87年7月9日簽發未載發票人之本票，因欠缺必要記載事項，而不生票據權利關係，乙紙87年4月20日之支票係第三人所簽發，均無法證明被上訴人間曾成立借貸關係；縱加計上開票據之總面額，亦與系爭抵押權設定擔保之債權金額120萬元不符。是被上訴人林素秋應就伊何時將若干金額借款交付被上訴人林顯門之事實，負舉證之責。又系爭抵押權約定之清償日為90年8月30日，有系爭土地及建物登記謄本在卷可參。系爭不動產前曾經原審法院101年度司執字第17017號清償債務強制執行事件，實施查封拍賣，依法執行法院應已通知被上訴人林素秋聲明實施抵押權參與分配。惟被上訴人林素秋不僅前開清償期屆至後，逾十年不曾對林顯門追償，甚至明知系爭不動產倘遭拍定，其抵押權將塗銷，竟仍未於前開強制執行程序中聲明參與分配，更遑論有何實行抵押權之意思表示，足證被上訴人林素秋辯稱被上訴人林顯門在設定系爭抵押權予伊之前，來陸續向伊借款等語，恐係協助林顯門規避追償之詞。
㈢、被上訴人林素秋所提出之抵押債權憑證即本票、支票或客票共七紙，已逾票據法第22條第1項規定之請求行使期間。上訴人依民法第242條規定，代位被上訴人林顯門提出時效消滅之抗辯。
㈣、爰聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人間就系爭房地於89年8月21日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒊被上訴人林素秋應將系爭房地於89年8月21日向臺中市豐原地政事務所，以89年豐登字第137180號收件字號所辦理之系爭抵押權登記予以塗銷。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人林素秋則以：被上訴人林顯門在設定系爭抵押權之前，多年來即陸續向伊借款，被上訴人林顯門向伊借款時，曾交付支票及本票以作為借款之憑證。後被上訴人林顯門於88年間自母親處取得系爭房地所有權後，始設定系爭抵押權予伊，以作為伊債權之擔保，系爭抵押權擔保之債權，迄今仍未獲清償，上訴人主張伊對被上訴人林顯門之債權已獲清償，應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、被上訴人林素秋於本院補充抗辯：
㈠、本件原審於判決理由已載明「以自己簽發之支票、本票或自他人處取得之票據（即俗稱客票）作為向他人借款之憑據，乃社會常見之現象，被告林素秋抗辯被告林顯門交付其簽發之支票、本票及自第三人處取得之記名票據（客票）予被告林素秋，以作為向被告林素秋借款之憑據，難認有何悖於交易常情之處，且被告設定系爭抵押權，以作為被告林素秋對被告 林顯門前 已存在債權之擔保，不但於系爭抵押權為普通抵押權之成立上從屬性並無違背，更與社會上常見之先有債權存在、後設定抵押權作為債權擔保之情況相符，原告未舉證證明被告就系爭抵押權之設定，有何違反抵押權成立上從屬性或有何通謀虛偽意思表示之情事，空言稱被告林素秋所提出之票據債權非系爭抵押權擔保債權，委難逕採。」上訴人主張被上訴人未為舉證，並以伊與被上訴人林顯門為兄妹，即主張債權不存在，自無理由。
㈡、系爭不動產經執行法院拍賣時，被上訴人林素秋確有參與分配。上訴人主張伊未參與分配，亦屬誤會。
㈢、上訴人雖另主張本件債權已消滅時效，代位被上訴人林顯門提出時效消滅抗辦。惟按民事訴訟法第447條規定「上訴二審不得提出新攻擊或防禦方法。」上訴人於二審始提出時效消滅主張為新攻擊方法，被上訴人不同意。又本件借款債權為15年，票據為借款之證明，上訴人主張時效已消滅，自有誤會。況時效消滅僅於債權人請求時，得主張時效抗辯，債權仍屬存在。上訴人請求確認債權不存在，亦無理由。
㈣、爰聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人林顯門則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
六、法院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張：被上訴人林素秋就被上訴人林顯門所有系爭房地於89年8月21日設定之120萬元抵押權，並無擔保債權存在，被上訴人林素秋則主張系爭抵押權，確有擔保債權存在，是兩造就系爭抵押權有無擔保債權存在有爭執，致系爭抵押權擔保之債權存否不明確，而被上訴人林素秋之系爭抵押權如有擔保債權存在，其債權將得由系爭房地優先受償，將致上訴人對被上訴人林顯門之普通債權，可能無法受償，則系爭抵押權擔保債權之存否，將致上訴人在私法上之財產權有受侵害之危險，而此項危險得以法院之確認判決除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡、查系爭房地為被上訴人林顯門所有，被上訴人林顯門於89年8月21日，就系爭房地設定擔保債權金額120萬元之普通抵押權予被上訴人林素秋。又被上訴人林顯門係於91年10月始向上訴人申請信用卡，93年9月始向上訴人借款。被上訴人林顯門對上訴人之信用卡（247,694元）及借款債務（59,250元），係自95年2、3月間起始違約，未為清償，有原審法院98年度司促字第42110號確定支付命令附於原審101年度司執字第17017號執行卷可憑。上訴人前以原審法院上揭確定支付命令為執行名義，聲請對系爭房地為強制執行，經原審法院以101年度司執字第17017號強制執行事件受理，後原審法院民事執行處以系爭房地價值未逾系爭抵押權，執行無實益而撤銷查封，並換發債權憑證而終結等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本、原審法院101年度司執字第17017號債權憑證及囑託塗銷查封登記函、土地登記謄本、建物登記謄本、臺中市豐原地政事務所102年1月10日豐地一字第0000000000號函送之抵押權設定登記申請書暨契約書等附卷可稽，堪信為真正。
㈢、本事件兩造爭點為：被上訴人林素秋提出之債權憑據是否系爭抵押權擔保之債權？系爭抵押權擔保之債權是否已因清償而消滅？經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。而在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。亦即，在一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。本件系爭抵押權既屬一般抵押，而被上訴人林素秋抗辯系爭抵押權確有擔保之債權存在，業據提出被上訴人林顯門簽發之支票、本票及第三人所簽發、受款人為被上訴人林顯門之支票等資為佐證，而上述票據金額復已逾120萬元之抵押擔保金額，應堪信為真實。上訴人雖以被上訴人林素秋所提之票據發票日在87年、甚至有78年間，且有些票據指定受款人為被上訴人林顯門，與一般借貸使用票據常情不符，資為被上訴人林素秋所提出之票據債權，非系爭抵押權所擔保債權之論據。惟查，以自己簽發之支票、本票或自他人處取得之票據（即俗稱客票）作為向他人借款之憑據，乃社會常見之借貸現象。尤其，被上訴人二人為兄妹，關係密切，二人間如有貸款，以票據為借貸憑證，未立借據，亦屬常情。是被上訴人林素秋抗辯被上訴人林顯門交付其簽發之支票、本票及自第三人處取得之記名票據（客票）予被上訴人林素秋，以作為向被上訴人林素秋借款之憑據，難認有何悖於交易常情之處，且被上訴人設定系爭抵押權，以作為被上訴人林素秋對被上訴人林顯門前已存在債權之擔保，不但於系爭抵押權為普通抵押權之成立上從屬性並無違背，更與社會上常見之先有債權存在、後設定抵押權作為債權擔保之情況相符，上訴人未說明被上訴人就系爭抵押權之設定，有何違反抵押權成立上從屬性或有何通謀虛偽意思表示之情事，空言稱被上訴人林素秋所提出之票據債權，非系爭抵押權擔保債權，委難逕採。
⒉何況，自系爭抵押權設定時間以觀，如前所述，被上訴人林
顯門係於91年10月始向上訴人申請信用卡，93年9月始向上訴人借款，被上訴人林顯門對上訴人之信用卡（247,694元）及借款債務（59,250元），係自95年2、3月間起始違約，未為清償。而系爭抵押權係早於89年8月21日既已設定。亦即，系爭抵押權之設定之時，上訴人對被上訴人林顯門尚未有何債權可言，則被上訴人二人自無上訴人主張虛偽設定不實債權之動機。
⒊上訴人另主張系爭抵押權所擔保債權，業已因清償而消滅，
無非以系爭抵押權約定之清償日期為90年8月30日，且系爭房地前曾經過強制執行，被上訴人林素秋於該強制執行案件中，並未陳報債權云云，為其論據。然查，約定之清償期屆至或逾清償期甚久，並不足以推認已發生清償之事實，上訴人徒以系爭抵押權擔保之債權已逾清償期甚久，資為被上訴人林素秋系爭抵押權擔保債權已獲清償之論據，洵難採取。另系爭房地，上訴人前以原審法院101年度司執字第17017號事件執行時，被上訴人林素秋亦於101年5月21日具狀聲明參與分配行使抵押權，亦有參與分配狀影本在卷可憑（見本院卷43頁），上訴人空言臆測被上訴人林素秋就系爭抵押權之受擔保債權，已因清償而消滅，自不足取。
⒋上訴人復主張被上訴人林素秋提出之抵押債權憑證即本票、
支票或客票共七紙，已逾票據法第22條第1項規定之時效期間，上訴人亦代被上訴人林顯門提出時效消滅之抗辯云云。惟查，本件借款債權其請求權時效為15年，應自清償期90年8月30日起算，上揭票據僅為借款之證明，上訴人主張時效已消滅，自有誤會。況時效消滅僅於債權人請求時，得主張時效抗辯，債權仍屬存在。上訴人以此請求確認債權不存在，顯不足採。
㈣、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權既仍存在，上訴人訴請確認被上訴人間就系爭抵押權擔保之債權不存在，並進而訴請被上訴人林素秋塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年7月16日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官李悌愷法官黃峻隆以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官卓佳儀中華民國102年7月17日