裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第483號民事判決
裁判日期：民國102年07月16日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第483號上訴人 陳慧敏 視同上訴人 林治 上2人共同訴訟代理人
劉瑞珍 被上訴人臺中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐 訴訟代理人 陳義方 上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於民國101年9月18日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1626號第一審判決提起上訴，本院於102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於剔除附件（九七年度執字第三三０一七號執行事件一０一年五月四日製作之分配表）分配予上訴人陳慧敏之金額部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴請求確認上訴人陳慧敏持有林治所簽發、原判決附表所示本票（面額新台幣1,000,000元，發票人林治、 林銘星 ，發票日民國94年11月30日，未載到期日，受款人陳慧敏，下稱系爭本票）對林治之票據債權不存在，其訴訟標的對於第一審共同被告陳慧敏、林治必須合一確定，陳慧敏就原審判決聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力及於同造之當事人林治，爰列林治為視同上訴人，合先敘明。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：林銘星（被上訴人起訴時，及第一審判決均誤為「 林銘亮 」）自民國（下同）92年8月26日起，以林治為連帶保證人，陸續向被上訴人借款新臺幣（下同）1,000,000、500,000，及9,500,000元，並約定利息及違約金。因林銘星未依約繳納本息，被上訴人取得執行名義後曾於95、96年間向法院聲請執行林治之不動產，其後因被上訴人與林治和解而撤回執行之聲請。其後林銘星又未依約繳納本息，被上訴人97年4月30日再度聲請原法院以97年度執字第33017號執行事件（下稱33017號執行事件）執行林治之不動產時，執行程序中陳慧敏出而主張執行標的之未保存登記建物已由其向林治買受，被上訴人不得聲請將該建物併付拍賣；被上訴人因而起訴請求確認陳慧敏、林治間之買賣契約不存在，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第3057號、本院98年度上字第220號，及最高法院99年度1081號裁判被上訴人勝訴確定，33017號執行事件方得續行拍賣程序。詎陳慧敏又以系爭本票向原審法院聲請准予強制執行（98年度司票字第6303號），並於100年3月9日以本票裁定在33017號執行事件聲明參與分配，經執行法院作成原判決附件所示之分配表，定於100年5月30日實行分配。陳慧敏為林治之侄子，林治簽發票據予陳慧敏之行為，為通謀虛偽意思表示之可能性極高，依法無效，陳慧敏之系爭本票債權不存在，不得參與分配；又系爭本票未載到期日，發票日為94年11月30日，原審法院98年8月11日為98年度司票字第6303號裁定時，該本票之票據債權已罹於時效，被上訴人代位林治行使時效抗辯權，陳慧敏亦不得參與分配。爰於分配期日前聲明異議，並提起分配表異議之訴，請求剔除33017號執行事件分配表陳慧敏應受分配之金額，被上訴人並有確認之利益，一併請求確認系爭本票之票據債權不存在，並聲明：㈠確認陳慧敏持有系爭本票對林治之票據債權不存在。㈡33017號執行事件如原判決附件所示之分配表分配予陳慧敏之金額322,756元均應剔除。
二、第二審之 陳述 略稱：陳慧敏及林治未舉證票據原因關係，依法不能受分配。
參、陳慧敏、林治方面：
一、陳慧敏以：陳慧敏係林銘星（改名 林桓谷 ）與林治之債權人，有11,000,000元債權未獲清償，陳慧敏以98年度司票字第6303號裁定及確定證明書參與分配，應為正當。陳慧敏系爭本票之票據債權，不因罹於時效而喪失，僅票據債務人得拒絕給付。被上訴人應提起分配表異議之訴，請求更正分配表或請求形成新的分配額、次序，或維持原分配表之分配，而非請求更正其他債權之債權是否為真；又林治自93年間開始陸續向陳慧敏借款，94年間向陳慧敏借得1,000,000元，並簽發系爭本票交由陳慧敏收執，迄今仍未清償等語資為抗辯；林治亦否認被上訴人系爭本票票據債權不存在之主張。並均聲明：被上訴人之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：㈠陳慧敏補稱：依林治所簽署之切結書可證，林銘亮並未曾
與被上訴人借貸。陳慧敏於95至96年間，曾陸續匯款至被上訴人所提供之備償帳戶，惟被上訴人背於誠信，未給與陳慧敏對林治所有之不動產有優先承購權，並逕就林治之不動產為強制執行。陳慧敏確於94年11月30日拿錢到林治家借錢給林治，當時林治簽發系爭本票給陳慧敏，被上訴人無權排除陳慧敏之債權。
㈡ 林治陳 稱：
①被上訴人虛構林銘亮向其借貸，且林治為保證人，並以
此債權債務關係取得執行名義，致林治未辦保存登記建物遭法院拍賣，顯然違反誠信原則，依民法第245條之1規定，應負賠償責任。被上訴人為將林銘亮所有座落於林治所有臺中市○○區○○段○○○○號土地上之違建門牌號○○○區○○路179、179-1號建物加入拍賣，偽造林銘亮向被上訴人借貸之私文書，致法院誤判。被上訴人應提出林銘亮之借據，以證林銘亮與被上訴人間之借貸關係。
②林桓谷以公司名義開立支票，向陳慧敏調借現金千萬元
，支票退票後，林治再另外開立本票給陳慧敏，仍然沒有錢可以還給陳慧敏，陳慧敏就以本票向原審法院聲請裁定，被上訴人在94年時強制執○○○區○○路179、179-1號的房屋，要把林治這個房子拍賣，被上訴人請陳慧敏每月繳納十萬四千元到備償帳戶，可以讓陳慧敏取○○○區○○路179、179-1號房子的優先承購權，林治答應陳慧敏把這兩間房屋賣給陳慧敏，清償不夠的部分，就開了本件的本票100萬元。
肆、原審判決如被上訴人第一審之聲明。陳慧敏全部聲明不服提起本件上訴，與林治共同求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴應駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
伍、經查：
一、85年10月9日修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起10日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配」，該法條已修正為第1項前段、第2項分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（參照最高法院100年度台抗字第867號裁定）。本件33017號執行事件之執行法院於101年5月4日製作原判決附件所示之分配表，定於同月30日實施分配，執行法院函被上訴人、林治、陳慧敏稱：「……三、債務人及被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述者或未到場，未更正分配表，致異議未終結者，依強制執行法第41條第1項規定，異議人應於分配期日起10日內對為異議相關之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。
四、如債務人及被異議之債權人均未於分配期日到場，即非同意更正分配表，異議人亦應依前條規定辦理。五、異議人應於分配期日至場，如未到場而不知有前兩項情形時，本處不另通知，仍依前兩項規定辦理。……」（見33017號執行卷101年5月3日中院 彥民執 97執8字第33017號函），而分配期日當日，執行法院認被上訴人之聲明為非正當，相關當事人均未到場，並未更正分配表（得更正分配表之情形如強制執行法第40條、第40條之1），異議未終結，亦有分配筆錄在卷可稽（見33017號執行卷），被上訴人雖於101年6月7日對陳慧敏、林治提起本件分配表異議及確認本票債權不存在之訴，惟延至101年6月15日始向執行法院為起訴之證明，此有33017號執行卷影本可稽，被上訴人為起訴之證明時，已逾分配期日（101年5月30日）起10日之法定不變期間，被上訴人就分配表之異議應視為撤回，其分配表異議之訴亦不合法，自應駁回。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。被上訴人主張陳慧敏持有之系爭本票對林治本票債權不存在一節，為林治、陳慧敏所否認，而系爭本票之票據債權存在與否？攸關陳慧敏與被上訴人是否同為林治之債權人，而得就林治之責任財產平均受償，自足以影響被上訴人私法上之地位，且此項法律關係不明確之危險，得以確認判決除去之，被上訴人有受確認判決之利益。
三、票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任（最高法院76年度台上字第15號判決要旨供參）。又按貸與人交付金錢與借貸人者，稱為金錢借貸契約，其應屬要物契約，故若欲主張該等行為事實存在者，自須由貸與人負擔已交付金錢之舉證責任：
㈠陳慧敏固主張林銘星（改名林桓谷）及林治於94年間向伊
借得1,000,000元，並簽發系爭本票交伊收執云云，惟林治原審之訴訟代理人林銘星於原審言詞辯論時卻稱：系爭本票之原因債權債務關係我現在無法回答等語（詳原審卷第21頁背面）；且就簽發系爭本票之原因，陳慧敏於本院稱：「我有借錢給林治，我在94年11月31日（30日之誤）拿錢去他家，當時他簽了一張本票給我，但是票面上並沒有記載到期日，後來我有陸陸續續跟他要錢，他向我表示沒有錢要更改時間，因此有確實有借錢給林治……」等語（本院卷第27頁、第28頁），主張係借款之擔保；而林治之訴訟代理人則稱：「林桓谷以公司名義開立支票，向陳慧敏調借現金千萬元，支票退票後，林治再另外開立本票給陳慧敏，仍然沒有錢可以還給陳慧敏，陳慧敏就以本票向臺中地院聲請裁定，臺中商業銀行在94年時強制執○○○區○○路179、179-1號的房屋，要把林治這個房子拍賣，臺中商銀請陳慧敏每月繳納十萬四千元到備償帳戶，可以讓陳慧敏取○○○區○○路179、179-1號房子的優先承購權，林治答應陳慧敏把這兩間房屋賣給陳慧敏，清償不夠的部分，就開了本件的本票100萬元」等語（本院卷第31頁），則主張因林銘星欠款，林治以房屋抵償後，不足額之部分以系爭本票清償，無法認為系爭本票因林治借款所簽發。
㈡33017號執行事件執行中，陳慧敏出而主張執行標的之未
保存登記建物已由其向林治買受，被上訴人不得聲請將該建物併付拍賣；被上訴人因而起訴請求確認陳慧敏、林治間之買賣契約不存在，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第3057號、本院98年度上字第220號，及最高法院99年度1081號裁判被上訴人勝訴確定。陳慧敏於本院98年度上字第220號事件中主張：「林治為林銘星之母，林銘星先後持11張支票，自93年8月至94年7月先後向陳慧敏借款，並以自己及順德寶星公司、豐雄公司名義開立11張支票予陳慧敏，金額合計9,867,062元。惟到期後系爭11張支票均已拒絕往來未能兌現。後林銘星邀林治與陳慧敏協商，林治於94年12月28日承諾如林銘星未於96年6月30日前清償債務，同意與林銘星負連帶保證責任，惟林銘星未能清償債務，是林治自96年6月30日起即為林銘星之連帶保證人，陳慧敏遂以該承諾書向原審聲請支付命令，經原審於98年7月30日准予核發98年度司促字第29621號支付命令後，林治並未異議，該支付命令確定在案。此外，林治與林銘星亦於94年11月30日共同簽發1,000,000元之本票，經陳慧敏向原審聲請本票裁定，亦經原審98年8月11日准予核發98年度司票字第6303號本票裁定，並已確定在案。職是，陳慧敏確實為林治之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元」等情。惟有如陳慧敏所主張其確實為林治之債權人，債權金額為承諾書之9,867,062元及本票1,000,000元，合計10,867,062元之事實，何以如此有利於上訴人之上述承諾書及債權高達10,867,062元之事實，陳慧敏未於33017號執行事件中之於97年7月9日向原審具狀聲明異議狀一併提出主張？或於第一審臺灣臺中地方法院97年度訴字第3057號事件審理時時一併提出主張？況陳慧敏於臺灣臺中地方法院97年度訴字第3057號審理中陳稱：「系爭建物係林治用來抵林銘星之債務，並簽訂系爭買賣契約，林銘星僅積欠其8,400,000元」云云，而非承諾書所載之9,867,062元。
亦足見系爭本票、承諾書件等，係於臺灣臺中地方法院97年訴字第3057號判決後（98年5月12日），於本院98年上字第220號事件審理中臨訟所為（詳見33017號執行卷附本院98年上字第220號判決第22頁、第23頁）。
四、綜上所述，被上訴人請求確認陳慧敏持有系爭本票對林治之票據債權不存在，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就分配表異議之訴請求剔除陳慧敏受分配之金額部分，為陳慧敏敗訴之判決，自有未洽。陳慧敏上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判陳慧敏、林治敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，陳慧敏另聲請調閱被上訴人備償專戶陳慧敏繳款之記錄，係為證明陳慧敏確代償部分債務，惟陳慧敏是否代林治、陳慧敏清償債務，與本件上訴事實之認定並無關係，核無調查之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，亦附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年7月16日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官王銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國102年7月16日