臺灣高等法院101年度上易字第405號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第405號刑事判決

裁判日期：民國101年04月12日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第405號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告阮靖怡送達代收人黃建源上列上訴人因被告犯詐欺罪案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1137號，中華民國100年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、阮靖怡前曾於民國89年間因犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1593號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經提起上訴後，由本院及最高法院先後以92年度上訴字第1590號、95年度台上字第2000號駁回上訴，於95年4月19日確定。又於92年間因犯偽造文書等罪，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1568號判處有期徒刑1年6月，提起上訴後，本院以93年度上訴字第509號撤銷原判決，惟仍判處有期徒刑1年6月，嗣經最高法院於96年3月30日以96年度台上字第1720號駁回上訴確定。再於94年間因犯詐欺罪，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1847號判處有期徒刑6月，經上訴後，本院於95年12月7日以95年度上易字第2116號撤銷原判決，改判處有期徒刑10月確定。入監執行後，依中華民國九十六年罪犯減刑條例，分別減為有期徒刑7月、9月、5月，合併定應執行有期徒刑1年9月，於97年1月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於99年4月10日見聖傑通訊行在報上刊登「回收中古電腦、手機等3C產品」廣告，認有可乘之機，乃主動撥打廣告上所留之行動電話門號0000000000號與該通訊行聯絡，並向接聽電話之該行員工 陳雅敏 佯稱擬向遠傳電信股份有限公司申辦行動電話換購華碩筆記型電腦，再將電腦以新臺幣（下同）8,000元出售予陳雅敏。雙方進而相約於99年4月10日15時10分許，在臺北市○○區○○路○○號（起訴書誤載為36號，應予更正）遠傳無限城─館前店之遠傳直營門市見面，陳雅敏依約前來並在車上等候，阮靖怡向陳雅敏佯稱須先繳付4,000元作為定金，致陳雅敏陷於錯誤，而當場交付4,000元現金予阮靖怡，阮靖怡於取得款項後，佯裝上樓申辦，即由其他出口離開。嗣陳雅敏因久候不見阮靖怡，上樓找尋未得，撥打阮靖怡先前所留之0000000000號電話聯絡而不可得，始悉受騙。
二、案經被害人陳雅敏訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分:
一、證據能力事項:㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告阮靖怡（下稱被告）於本院審理中陳稱：對證據能力沒有意見等語（見本院卷第75頁），且言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由:㈠訊據被告固坦承申用0000000000號行動電話，惟矢口否認有
何詐欺取財之犯行。辯稱：沒有和陳雅敏聯絡過，沒有見過陳雅敏，也沒有在前揭時間到過館前路的遠傳門市云云（見本院卷第74-75頁）。惟查：上揭犯罪事實，業據證人即告訴人陳雅敏迭於偵查及原審審理時結證稱:聖傑通訊行有在求職便利通登收購中古手機、筆電、3C產品廣告，廣告上留0000000000號電話。被告打電話過來，剛好是伊接的，被告說電腦要賣給伊，所以約在台北車站新光三越後面的遠傳電信公司，被告說他電腦要付錢，但是身上沒有錢，叫伊先拿
4千元給她，她上去領電腦，叫伊在樓下等，伊在樓下等覺得奇怪怎麼等那麼久，就上去看，發現她人不見了，2樓有一個逃生門，可以直接走下去1樓，後來伊到樓下，一直打她手機，手機就斷掉，說這個號碼暫停使用，無法接聽等語在案（見原審卷第68頁、偵字第22220號卷第50-51頁），並當庭對被告指認不移。
㈡又被告曾申用0000000000號行動電話門號，為被告所是認（
見原審卷第40頁），並有通聯調閱查詢單在卷可稽（參偵字第22220號卷第19-21頁）。而依前揭通聯調閱查詢單所載，上開行動電話門號，被告係於99年3月16日申請使用，嗣於99年4月16日掛失。質之被告亦堅稱行動電話門號0000000000號沒有借予他人使用等語不諱（參原審卷第13頁），足認在證人陳雅敏所證述遭詐騙期間，該電話確實仍在被告使用中。而查依前揭卷附之通聯資料，被告所使用之上開行動電話門號，在99年4月10日11時32分41秒及59秒時，確曾先後二次發話至0000000000號電話，其當時基地台位置為新北市○○區○○街○○號19樓。嗣於同日11時44分10秒、11時58分53秒、13時37分01秒，證人陳雅敏亦曾主動以其所申用之0000000000號電話與被告聯繫，被告 之發 受話基地台位置已移動，先後經過新北市○○區○○路○○○○○號、臺北市○○區○○路○○○號2樓頂，於14時59分58秒，已抵臺北市○○區○○○路○號7樓（即台北車站頂樓）○○○區○○路○號15樓樓頂，於15時21分22秒已抵臺北市○○區○○○路○段○○號20樓樓頂，此地距離證人陳雅敏所證述:與被告相約交付現金之地點「臺北市○○區○○路○○號」極為接近。當日最後一通通話之時間為15時33分37秒，之後即無任何通聯，此時其基地臺位置並已移至臺北市○○區○○○路○段○○號，核與證人陳雅敏所證述：雙方曾聯絡，雙方係約在館前路遠傳館前門市見面，以及待其發現被告不在現場而下樓，已無法與被告聯繫等情相吻合，足認證人陳雅敏之證詞確與事實相符，而可採信。被告否認犯行，核為卸責之詞，不足採信。㈢至於被告請求函調遠傳電信股份有限公司館前店門市前揭時
間之監視錄影紀錄部分，原審已依其請求向遠傳電信股份有限公司函調，經該公司函復:均已過保存期限，而無相關資料可供參酌，此有遠傳電信股份有限公司100年8月4日遠傳（企營）字第10010705177號函附卷可考（見原審卷第51頁）。是此部分證據已無從調查，惟本院認被告確係詐騙告訴人陳雅敏之人已如前述，並不因能否調取遠傳電信股份有限公司館前店門市之監視錄影紀錄而有異，併予陳明。
㈣綜上，被告詐欺告訴人陳雅敏4,000元之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由:核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告有如事實欄所載之科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告為牟私利，利用告訴人公司收購中古手機、筆記型電腦之機會，詐騙告訴人陳雅敏，其因而詐得4000元之結果，被告為高職畢業之學歷，其犯後矢口否認犯行，亦未賠償告訴人陳雅敏，顯見其迄今仍毫無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，係空言否認，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另略以:被告於99年8月11日13時50分許，撥打電話至有聲有色通訊行，向該員工即告訴人 洪英山 自稱係王小姐，相約於臺北市士林捷運站出售手機，告訴人洪英山於同日15時30分抵達指定地點並撥打被告所使用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000，蒞庭檢察官已於100年6月30日準備程序中以言詞更正之），討論被告所欲出售之手機型號後，被告即表示可至遠傳館前路門市辦理行動電話門號簽約及換購事宜，嗣於同日17時10分，告訴人洪英山隨同被告至上開遠傳門市，告訴人洪英山於1樓等候，由被告至2樓辦理簽約換購事宜，嗣被告佯稱身上現金不足，無法換購指定之手機型號，使告訴人洪英山陷於錯誤，而當場交付6,000元予被告，被告得手後即以如廁為由，自廁所旁之樓梯離去。告訴人洪英山遍尋不著被告而撥打上開電話，因電話無人接聽且嗣已關機，聯絡不到被告，始知受騙。因認被告此部分另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。
三、公訴意旨認被告另涉犯此部分犯行，係以告訴人洪英山之指訴為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有犯此部分詐欺取財之犯行，並辯稱:沒有在上開時間至遠傳館前路門市，也未見過洪英山等語。經查，證人洪英山固於警詢指稱:於99年8月11日13時50分許，接獲自稱王小姐的來電（0000000000號），表示要和該公司做一筆手機買賣，雙方相約於臺北市士林捷運站出售手機，其於同日15時30分抵達指定地點後，於同日17時10分許與被告相偕至遠傳館前門市，被告以身上現金不足，無法換購指定之手機型號為由，而當場交付6,000元予被告供其申辦，但被告拿到錢後即以上廁所為由，由廁所旁電話離開等語（參偵字第22220號卷第10頁），及於原審審理時結證稱：伊登報要收購手機、筆記型電腦，接到被告的電話，她說有手機及筆記型電腦要賣伊，伊就到士林捷運站跟她碰面，她說要去台北火車站的遠傳辦，伊就跟她一起去，她說身上沒有錢先辦手機出來，伊就先拿錢給她，她去遠傳2樓辦，伊在1樓等，但她從2樓的出口離開。該女子大概45歲上下、矮胖身材等語，並當庭指認被告即為該女子（參原審卷第70頁）在案。然關於此部分事實，除證人即告訴人洪英山之前開指訴外，公訴人並未提出任何其他之證據佐證。而遠傳電信股份有限公司之館前門市亦已無保存該日之監視錄影紀錄可資參酌，此亦經函查在案，有該公司100年10月19日遠傳（發）字第10010906887號函在卷可參（見原審卷第55頁）。另證人洪英山於警詢時所指訴之被告當時使用之電話0000000000號，卷內亦無任何關於該電話之通聯紀錄，且依審判之經驗，行動電話通聯紀錄僅保存半年時間，已無從再行調查。是公訴人起訴被告詐欺告訴人洪英山部分，除告訴人洪英山之證詞外，無任何其他證據佐證。自難徒依告訴人洪英山之陳述，而為被告不利認定。
五、又購買或申辦行動電話之流程，視申辦人實際需求而與該公司所為之約定而有不同，與申辦地點現場之格局無涉，自無至現場勘驗之必要，併予敘明。
六、檢察官上訴意旨略以：被告2次詐騙之手法都是利用台北市○○區○○路之遠傳門市有1樓及2樓，先使被害人在1樓等候，再利用被害人不知2樓有出口之情形，於2樓佯裝要辦理數位3Ｃ產品與遠傳電信簽約為由，自2樓出口離去，並非一般常見的詐欺手法，原審忽略此詐欺案件中地點、手法、詐騙之金額等特殊情況，逕以僅有被害人洪英山指述為由即認本件被告無罪，實未考量案件中仍存有各項間接證據未予以論斷，逕為無罪之諭知，實忽略告訴人始終指訴如一之情況，原判決認事用法尚嫌未洽等語。惟查：本案僅告訴人洪英山單人之指訴，並無其他證據可資證明，實難以前述有罪部分告訴人陳雅敏之被害情節，與洪英山之被害情節雷同，遽認均係被告所為之詐騙犯行，故無證據證明被告有此部分之詐欺犯行等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而就此部分對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨，仍係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家賢中華民國101年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。