裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第711號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告顏豪毅指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1368號，中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15535號；移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏豪毅明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得持有，竟於民國99年7月2日18時50分許，在新北市○○區○○路1段99號前，向真實姓名年籍不詳綽號「 寶弟 」之成年男子，以新臺幣（下同）12萬5千元之價格，購買愷他命5包（含袋重合計
505.68公克，總純質淨重約494.03公克）而非法持有之。嗣因行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊掌握線報，依法對顏豪毅使用的行動電話監聽，得知顏豪毅當日要購買毒品，遂在場埋伏而查獲，並扣得上 開愷 他命5包，而綽號「寶弟」者則趁隙逃逸。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；又未經證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5及第158條之3分別定有明文；末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），供述證據的部分，檢察官、被告及辯護人均於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據；非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告顏豪毅於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且經證人即行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊隊員 詹羽平 於原審審理時證述屬實，並有行政院海岸巡防署北部地區巡防局扣押物品目錄表、查緝蒐證記錄表、行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告單附卷可稽（見99年度偵字第15535號卷第16至17、46至69、62頁），而本件扣得之白色細晶體5包經送驗後，含袋重合計505.68公克，取
0.19公克鑑定用罄，檢出愷他命成分，純度約99％，推估驗前總純質淨重約494.03公克，純度約99%，有內政部警政署刑事警察局99年7月21日刑鑑字第0990092794號鑑定書在卷足認（見99年度偵字第15535號卷第15535號卷第65頁），足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。被告持有之愷他命其驗前總純質淨重達約494.03公克，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。檢察官移送併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19750號）與前揭起訴事實為同一事實，自在本院審判範圍內。
三、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨以被告係基於販賣以營利之犯意，而販入愷他命5包，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16
1條第1項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。次按刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰（最高法院99年度臺上字第1093號判決意旨參照）。
(三)公訴人雖以每人每日施用愷他命之最大劑量為300毫克，每1
000公克，約可使用3333次，而認被告所購入之第三級毒品愷他命之數量，與一般人施用數量之常情有違。惟按關於1000公克Ketamine依每人每日最大用量計算可使用多久之說明，依據GulfCoastAddictionTechnologyTransferCente
r（GCATTC）ImplicationsResearchforTreatment：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTrafficSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注射約25-5
0毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1000公克約可使用3333次。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有
3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射000-0000毫克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0960008585號函所明示。是Ketamine之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異。次按購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而生差異，復持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，仍應參酌其他證據而決定。查被告於偵查時供稱：伊有施用愷他命，沒有施用其他毒品，每天都要用約15公克的量，伊是把愷他命磨成粉末捲成煙抽，一天抽約3包煙的量，一包20根，所以一支煙約
0.3公克的愷他命。愷他命是一個綽號「寶弟」的人買的，跟他買過兩次，第一次是一、兩星期前在林森北路跟德惠街附近的CEO酒店遇到，跟他買了100公克的愷他命，價格3萬元，這次是他叫伊去三重自強路，買500公克，價格12萬
5千元。伊職業是酒店經紀幹部，沒有底薪，是業績制，一個月收入約8到10萬，伊是想說以後不要跟他拿了，而且買大量比較便宜等語（見99年度偵字第15535號卷第57至58頁），而被告自15歲即施用安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品，曾3個月用量很大，於97年1月入伍後企圖自傷及自殺，97年4月25日住院近二月，被確定為憂鬱性官能症，而不用服役，因其透過網路得知愷他命可治癒憂鬱症，故大量購買愷他命供己吸用，有國軍北投醫院病歷可稽（見原審卷一第49頁）；證人 何逸中 於原審亦證稱：因為大頭問伊要不要愷他命，伊在酒店時有跟顏豪毅一起抽過愷他命，所以伊才問他，我們都抽很兇，伊喝酒就要抽5克，一天就要抽10克，這是最基本的，就伊所知當時顏豪毅用愷他命的量應該跟伊差不多，伊知道顏豪毅比伊有錢，因為他比伊大手筆，喝酒、叫小姐都叫很多，有時一次叫2個小姐等語（見原審卷四第24頁背面至25頁背面），堪認被告稱每日施用愷他命用量高達10至15公克，且有財力一次購入較多愷他命等語，尚非虛妄；且為警查獲後，其尿液檢驗呈現濃度非小之陽性反應，此有北部地區巡防局基隆查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案嫌犯姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7月14日濫用藥物檢驗報告可稽（見99年度偵字第1553
5號卷第63頁，99年度第19750號卷第24頁）。是尚難僅因本件被告購入愷他命之數量，即推論其必有販賣意圖。
(四)公訴人另認被告為警查獲前，有以其所持用之行動電話門號0000000000號於100年7月1日、同年月2日與證人何逸中通話聯絡，而對話內容分別為：「B：你要去處理了沒我再等你。A：晚一點阿」、「B：你處理了沒。A：等一下一起去阿。B：你要多久。A：等你打完網咖吧，沒關係又不急。
B：好」等語，以及證人詹羽平就此於原審審理時證稱：這是何逸中有打電話給顏豪毅，詢問他去處理了沒，顏豪毅說他晚點會去處理，何逸中也持續撥打電話給顏豪毅，問他處理了沒，顏豪毅說還不急，顏豪毅就有跟他的上手約在三重見面交易。伊所述的這幾次譯文，是根據何逸中與顏豪毅的對話內容來判斷顏豪毅要賣毒品才進貨這件事等語，據以推論被告係意圖販賣才販入本案的毒品。然證人何逸中就上開對話內容業於原審審理時證稱：99年7月1日22點04分及99年7月2日1點3分之通訊監察譯文，這是伊跟顏豪毅的對話，99年7月1日的對話伊沒有印象，99年7月2日的對話中是伊會去找他處理都是處理酒單的錢，客人喝酒欠錢，伊帶顏豪毅一起去找客人討等語（見原審卷四第24頁背面），已明白證稱與毒品之事無涉，是自難據此認定被告有意圖販賣而販入之事。雖證人詹羽平於原審審理時證稱在查獲被告之前的監聽期間約有20通之通聯記錄對話，可疑被告有販賣毒品之情形（見原審卷四第115頁），惟證人詹羽平並未實際對此進行調查，甚至就各該通話對象進行查證，實難僅憑證人主觀臆測之詞，即遽認被告有販賣毒品營利之意圖。
(五)公訴人並以被告於警詢及審理時供稱每日施用量不同，且自15歲時即開始施用愷他命，豈可能至99年7月間，始因需求量大而購買毒品？且被告遭查獲當日提領之金額與購毒金額不符，況被告使用之中國信託000000000000號帳戶交易明細超出被告所稱之每月收入甚多；又依被告通聯紀錄可知，其於99年6月14日電話中使用暗語甚多，且被告所稱之「寶弟」電話通聯紀錄，自99年5月19日起，直到被告遭查獲之99年7月2日當日才有與被告連絡之事實，果被告前係少量購入，本次始第一次大量購入，何以未見被告與「寶弟」先前聯絡頻繁交易之事實等情，而推認被告有販賣之意圖。惟被告本即無自證己罪之義務，是公訴人指摘被告自述施用毒品數量、起迄期間不一，甚或購買毒品金錢來源無法明確交代各節，均難據以為被告有罪之佐證。至於公訴人指摘被告通話多暗語，其與寶弟的通聯情況等情，惟本案既乏被告有意圖販賣的積極事證，自難僅憑可疑的臆測，即為被告不利之認定。
(六)綜上所述，檢察官認被告係意圖販賣而販入所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴販賣第三級毒品之犯行，是檢察官既無提出其他具相當程度關聯性之補強證據佐證，即難僅憑上開推論，即逕予認定被告係基於意圖販賣而販入，或意圖販賣而持有，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定，自不能證明被告有販賣毒品或意圖販賣而持有毒品犯行。依檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。（最高法院80年度臺上字第7106號、92年度臺上字第1841號、96年度臺上字第7106號、97年度臺上字第6351號判決意旨參照）。檢察官起訴販入毒品部分若有罪與本院前開經本院論罪科刑之持有毒品罪間，具有高低度吸收之實質上一罪關係，揆之前開說明，爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、原審審理結果，認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分罪證明確而適用毒品危害防制條例第11條第5項規定；並審酌被告雖坦白犯罪，惟被告持有毒品愷他命之數量非小，且純度達99％，純質淨重又遠逾立法所定應刑罰性的規範標準，且若流入市面，對社會危害非輕，被告行為應非難性甚高等一切情狀，認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑1年；又被告持有之愷他命既屬第三級毒品，係違禁物，所持有純質淨重達20公克以上，亦係供犯罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另包覆愷他命之外包裝袋，係被告所有用以包覆愷他命防止裸露、受潮並便於持有攜帶，亦屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收；就販賣第三級毒品罪部分，以復查無其他證據足資認定此部分犯行，而此部分犯行與前開認定持有第三級毒品之罪間，具有高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。公訴人上訴意旨，仍認被告主觀上確有意圖營利而販入上開愷他命之故意，構成販賣第三級毒品愷他命罪乙節，惟按販賣毒品罪係屬重罪，尚不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因認販賣毒品行為證明之困難，即改採較寬鬆之證據法則，公訴人若僅能證明被告持有毒品之事實，而未能有相關之人證、物證，並佐以諸如犯罪動機、持有毒品之時間、性質、種類、數量、行為人收受毒品時所存在之意圖等事實背景為補強證據證明，致法院未能得被告主觀犯意之確信時，自仍無從為被告有罪之認定。是本案被告固有非法持有第三級毒品愷他命之事實，惟此僅足以說明被告確有持有上開第三級毒品愷他命，並已達純質淨重20公克以上之犯行，至被告有無以販賣而持有該第三級毒品愷他命之意圖，依前揭說明，公訴人自仍應提出其它積極證據，證明被告確有意圖販賣第三級毒品愷他命之主觀犯意。公訴人並未提出佐證證明被告於購入第三級毒品愷他命後，自何時、何地另起販賣之意圖而持有前揭愷他命，亦未舉證證明被告所意圖供販賣之對象、方式、地點為何，亦無任何證人曾證稱被告購買前揭第三級毒品愷他命後，有欲轉賣圖利之販賣意圖，尚無從據以認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行。依毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，購毒者因長期施用之目的，而一次購入備妥較多數量以供平日施用所需，甚或為求價格之優待而大量購入毒品，以致持有純質淨重20公克以上之愷他命，尚難認有違常理。據此，購入毒品數量之多寡，與有無供販賣營利之意圖，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，實難徒以被告持有第三級毒品之數量較為龐大，率爾推測或擬制被告係意圖販賣而持有第三級毒品。再參酌被告為警查獲當時並未有何意欲販賣第三級毒品之具體情事，復未扣得諸如帳冊、分裝袋、電子秤及疑似毒品交易者名單等資料，足資證明被告有意圖販賣第三級毒品愷他命之證據，更未查獲任何被告有欲販賣第三級毒品愷他命之對象，實難僅憑扣案之愷他命5包（含袋重合計505.68公克，總純質淨重約494.03公克），即逕行推定被告有販賣或意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行。起訴書所列證據及卷內資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得被告犯販賣毒品罪或意圖販賣而持有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。公訴人上訴意旨仍未提出補強證據，可資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，猶以經原審指駁並摒棄不採之告訴意旨或事證指摘原判決不當，提起上訴，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國101年4月13日