裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國98年05月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第261號上訴人即被告甲0000000選任辯護人扶助律師 謝幸伶 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第
491號，中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器強盜未遂罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲000000000000000000000意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回（即攜帶兇器強盜罪部分）。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年伍月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、甲000000000000000000000（下稱LOPEZ）為哥倫比亞籍成年男子，於民國97年3月2日晚間6時許，在臺北市大同區「巴黎村印尼餐廳」與友人共飲酒類，復返回其暫居之友人 蒙帝爾 住處飲酒至翌日凌晨1時許，明知自己已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，然並未因飲酒而產生精神障礙或心智缺陷之情形，竟意圖為自己不法之所有，先以衛生棉將其所租用之車號0000-00號小客車車牌號碼遮蓋後，旋即駕駛該車（此部分所涉不能安全駕駛動力交通工具罪，與其另所犯恐嚇取財即遂罪、肇事致人傷害逃逸罪，經上訴本院後均撤回上訴確定）先後至下列地點，為如下之犯行：
㈠於97年3月3日凌晨2時10分許，駕駛前揭小客車行經臺北
市○○區○○○路○段○○號「OK便利商店」，趁店員乙○○
1人看店且店內已無其他顧客之際，身穿黑色短袖T恤、頭戴黑色帽子進入店內，直接走向位在收銀臺之乙○○身旁阻擋其出路，並持其自左側褲袋取出長度約20公分左右客觀上足以對人之生命、身體構成威脅可供作兇器使用之不明尖型細長器械，微刺乙○○右側臀部2至3次，同時以手拉乙○○手部，喝令乙○○開啟收銀機交出金錢，乙○○因覺該器械觸感尖銳恐危及生命，因受此強暴手段至使不能抗拒，遂開啟收銀機，任由LOPEZ將其內之現鈔合計約1,000元強取得手後，LOPEZ再要求乙○○開啟收銀台下方之金庫後，取走其內之現金1,000元，得手後旋即駕車逃逸。
㈡再於同日凌晨2時20分許，LOPEZ駕駛前揭小客車行經臺北
市○○區○○○路○段○○號「OK便利商店」，換著黑色長袖上衣並頭戴黑色帽子，趁便利商店內無其他顧客且由店員戊○○1人看店之際，左手持前端尖銳之不明器械垂放於身側進入店內，直接走向位在收銀臺後方之戊○○身旁阻擋其出路，厲色喝令戊○○交出財物，並欲伸出右手抓住戊○○之左手臂，惟遭戊○○反抗進而多次互推，LOPEZ方舉起左手所持之不明器械進行恫嚇，因店內收銀機之上層僅有硬幣約
300元，LOPEZ便示意戊○○掀開收銀機內盒以拿取夾層內之錢財，惟戊○○並未將收銀內盒取出，LOPEZ乃自行出手翻找，戊○○見LOPEZ適站立其身旁，欲趁隙離去乃順勢推撞LOPEZ，LOPEZ便於倉促中未取走前開300元而未得手財物，即倖然離開便利商店，並即駕駛前開小客車欲逃離現場。
二、於LOPEZ離開上揭便利商店而上車之際，因店員戊○○跑出店外大喊搶劫，適在店外車上聊天之便利商店老闆庚○○，及其友人丙○○聞聲後，立即下車衝向LOPEZ所駕駛之前開小客車，欲阻止其離去，LOPEZ因慌忙急於逃逸而疏未注意，仍發動汽車起駛，其車頭遂撞擊適抵達其車前方之丙○○，致丙○○當場由車輛引擎蓋翻越車頂後，跌落車輛後方而受傷（所涉過失傷害部分，業據告訴人丙○○於原審審理中具狀撤回告訴，另為公訴不受理之諭知確定），LOPEZ明知自己駕車肇事致人受傷，竟不為任何救護行為，仍逕自駕駛前揭車輛沿臺北市○○○路○段往同路5段方向逃逸（所涉肇事致人傷害逃逸罪部分，業於本院準備程序時撤回上訴），庚○○見狀立即駕駛丙○○所有之車號00-0000號自小客車緊追在後，途中LOPEZ並多次迴轉並避開警察路檢點，企圖甩開庚○○，直至臺北市○○○路○段○○○號前，LOPEZ駕駛車輛失控衝撞民宅前方騎樓柱子而停止，經隨後到場員警查獲，並測得其呼氣酒精濃度達每公升0.74毫克，且在其身上扣得前揭犯行所得現金合計4,500元（已由丁○○【另恐嚇取財案被害人】、乙○○分別領回2,500元、2,000元）
三、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、原審判決被告甲000000000000000000000犯不能安全駕駛動力交通工具罪、恐嚇取財罪、攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜未遂罪、肇事致人傷害逃逸罪等罪，各處如原判決附表所示之宣告刑，被告全部不服提起上訴，嗣就不能安全駕駛動力交通工具罪、恐嚇取財罪、肇事致人傷害逃逸罪等犯行（如原判決附表犯罪事實所列酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分、原判決犯罪事實欄一之㈠、㈣）部分撤回上訴，業已確定，故本院僅就原審判決被告攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜未遂罪犯行（原判決犯罪事實欄一之㈡、㈢）部分審理。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件被害人乙○○及證人庚○○為被告以外之人，其等於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為陳述，辯護人於原審準備程序中爭執其證據能力，復查無得以之為證據之法律規定，依法不得作為證據。
㈡又被告及其辯護人與檢察官對於以下本院作為得心證依據之
各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之
4之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於起訴書所指3次便利商店犯行（其中凌晨1時40分許於臺北市○○區○○○路○段○○號之1「7-11便利商店」之犯行，經原審依恐嚇取財罪判處有期徒刑8月，業經被告撤回上訴確定）為其所為，並不否認，然矢口否認該當強盜犯行，辯稱：伊於案發前喝了很多酒，對於自己所為上揭行為，於行為時渾然不知，且伊行為時並未持刀云云，辯護人為被告有利之辯護則稱：公訴人所指被告前開前往便利商店犯案部分，依證人即被害人於法院之證詞，應認渠等於案發當時，均未達於不能抗拒之程度，被告所為於客觀上應僅該當恐嚇取財犯行等語。惟查：
㈠前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所載被告於便利商店犯案過程，
業據證人即被害人乙○○、戊○○於原審結證詳確，乙○○復於本院審理時指訴不移，經核渠等均係受僱擔任便利商店店員，與被告素不相識，僅因值班期間遭逢被告犯案而目擊案發經過，原無甘冒偽證罪追訴而杜撰證詞構陷被告之必要，況被害人乙○○、戊○○更於原審準備期日表明原諒被告，不予追究（參見原審卷第41頁、第43頁），益證，被害人乙○○、戊○○當無設詞誣陷之情。再者，渠等證詞，亦經原審及本院當庭勘驗攝得前開犯案經過之便利商店監視錄影畫面互核大致相符，有該等錄影光碟、錄影帶及原審、本院勘驗筆錄（參見原審卷第77頁、第89頁，本院卷第98頁背面、第99頁）在卷可稽；參以被告亦當庭坦承確為監視錄影畫面中之犯案男子，且對於前揭犯案經過之客觀事實均無爭執，此外，員警查獲被告時，在其身上扣得自乙○○所看顧超商行搶所得百元鈔現金2,000元，已由乙○○領回，亦有卷附贓物認領保管單、臺北市政府警察局物品發還領據各乙紙（附於同上偵卷第85頁）。綜上，堪認證人乙○○、戊○○之證詞應屬可信。是以，前揭犯罪事實欄一之㈠、㈡所載被告在便利商店犯案過程之客觀事實，應甚明確，堪予認定。至被告所為該等客觀事實，究應論以強盜罪，亦或恐嚇取財罪，則尚應就具體事實之經過，審視被告所為之強暴、脅迫行為在客觀上是否已達被害人不能抗拒之程度為斷，茲再細究如下：
⒈就犯罪事實欄一之㈠所載97年3月3日凌晨2時10分許於
臺北市○○區○○○路○段○○號「OK便利商店」之犯行，被告係趁店內無其他顧客且由被害人乙○○1人看店之凌晨時分，手持20公分左右之不明之尖型細長器械，靠近在櫃臺內之乙○○，並阻擋其出路後，先以該不明器械刺乙○○右側臀部2至3次，再以手拉乙○○手部，喝令乙○○開啟收銀機交出金錢等情，業據認定如前，證人乙○○於原審審理中證稱：因被告幾乎與伊貼身站立，被告一直用刀尖刺伊，讓以有尖銳的感覺，且會痛，伊怕不開收銀機，被告會刺伊，讓伊受傷，當時伊不敢反抗，是為了要保護自己的安全，且當時被告擋住櫃臺，伊無法逃走，依當時情況，伊無法反抗等語在卷（參見原審卷第78頁至第84頁）；復於本院審理時陳稱：被告有從口袋拿出類似尖銳的東西，係用左手拿的，抵住伊的臀部，因為被告有稍微刺伊一下，感覺蠻刺的，伊判斷應是刀子，伊怕會是真的刀子刺過來等語在卷（參見本院卷第120頁背面至第
121頁背面）。綜合前開各情，被告犯案當時為凌晨時分，僅被害人乙○○1人看店，且無其他顧客，被害人乙○○實係處於孤立而難以求援之情況，參以乙○○當時遭被告阻擋出路而受困在收銀台後方之狹小空間，移動身體閃躲攻擊之能力已經受限，加上被告係與乙○○貼身站立，復持尖銳器械屢刺乙○○臀部，並抓其手部，衡諸一般常情，乙○○一旦反抗，被告即能在瞬間將所持尖銳器械移至乙○○之身體要害部位行兇，且被告於行搶過程中緊依乙○○而站，乙○○依其指示開啟收銀機，後隨其往收銀櫃台內部移動並一同蹲下，顯見被害人乙○○之行為舉止已完全遭被告監控，其客觀上已達至使被害人乙○○不能抗拒之程度，實甚灼然。至證人乙○○於原審另證稱：伊當時感到害怕，因店內之訓練，為保護自己安全而不敢反抗，遂未想要反抗等語，僅係表達其於案發時其個人之主觀感受及考慮，尚不影響被告所為，客觀上足以壓抑被害人意思自由，而達至使被害人不能抗拒程度之認定，是辯護人執此辯稱被告此部分所為，未達使被害人不能抗拒程度云云，尚非可採。另被告辯以當時並未持有刀械，應係持用汽車鑰匙不經意碰到被害人云云，然本院於勘驗現場錄影光碟時發現被告於離去時，將左手所持之物品放置於左側口袋之動作，此有本院98年3月25日準備程序筆錄一份在卷可參（見本院卷第98頁背面），再參以，被告自承慣用左手，當時其所駕之車輛即庭放於該便利超商門口，伊馬上要開車離去，苟被告所持者確為汽車鑰匙，以當時被告行搶後正欲出門開車離去，理當繼續持握該汽車鑰匙，以便開車之用，豈有再放入口袋內之理？是被告辯稱其所持者為汽車鑰匙，違乎情常，顯係卸責之詞，不足採信。至於被告所持用行搶之器械雖未扣案，但依證人乙○○所證，該器械長約22公分，且頂端尖銳，經被告微刺感到疼痛及觸感尖銳，足認該械器質地堅硬，頂端尖銳，在客觀上足以對人之生命、身體成威脅，可供作兇器使用，至為明確，尚不因該械器未扣案而異於本件事實之認定，併此說明。
⒉又就犯罪事實欄一之㈡所載97年3月3日凌晨2時20分許
於臺北市○○區○○○路○段○○號「OK便利商店」之犯行，被告亦係趁便利商店內無其他顧客且由被害人戊○○1人看店之凌晨時分犯案，左手持前端尖銳之不明器械垂放於身側進入店內，直接走向位在收銀臺後方之戊○○身旁阻擋其出路，厲色喝令戊○○交出財物，並伸出右手欲抓住戊○○之左手臂，惟遭戊○○反抗進而多次互推，LOPEZ方舉起左手所持之不明器械進行恫嚇，後因店內收銀機之上層僅有硬幣約300元，LOPEZ示意戊○○掀開收銀機內的盒子以便拿取夾層內之錢財，惟戊○○並未將收銀內盒子取出，LOPEZ乃自行出手翻找，戊○○見LOPEZ站立於身旁有機可趁，乃順勢撞擊被告，被告亦隨即轉頭離去等情，業據認定如前，核與證人戊○○於原審證稱相符：被告左手拿類似刀子的東西，以手握住，僅露出尖銳的部份，剛開始拿在手臂上，手臂往下，被告講話很快語氣激動，有用右手要抓伊左手臂，伊不讓他碰，當時伊要跑，被告身體擋住，伊就撞到他，後來被告就走了等語（參見原審卷第91頁至第94頁），足認被告係以恐嚇方式要求被害人交付錢財，至為灼然。至被告此等脅迫行為是否已達於使被害人戊○○喪失自由意志至不能抗拒之程度，證人戊○○雖於原審證稱被告拿刀很危險，伊當時很害怕不能抗拒云云，惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，關於被告行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。經本院勘驗該便利超商之監視錄影帶，被告進入超商之初並未將手中之不明器械舉起恫赫戊○○，而係於被告抓拉被害人戊○○之手遭到反抗後，始上舉作威嚇狀，並未以該不明器械碰觸戊○○之身軀，亦未能全然控制其行為意志，此觀諸雙方於過程中多次互相推扯及證人戊○○所證：被告作勢要插伊，但沒有接觸到伊的身體，伊當時有將被告的手撥開，沒有讓他抓住等語自明。再參酌證人戊○○趁隙逃跑時順勢衝撞被告，且在被告離去時以手勢嚇唬被告，並尾隨追出店外，足徵證人戊○○之行動自由雖有受限制，但並未完全遭受剝奪，當時證人戊○○雖遭被告威嚇，但應尚未達不能抗拒之程度，僅係擔心遭到進一步傷害，而任由被告自行翻找收銀機內之現金，證人戊○○在回答辯護人詰問為何當時有跑的動作，亦答稱：伊想讓被告搶沒關係，但不要傷害到伊等語，是以被害人戊○○於當時猶能思考反擊行為，顯見被害人戊○○身體上或精神上應尚未達於不能或顯難抗拒之程度，被告此部分所為應僅屬恐嚇取財之範疇，未達於強盜之程度，併此說明。
㈡至被告雖以其在案發前飲酒，故對於前揭犯行，於行為時渾
然不知云云置辯。經查，被告於案發當日凌晨之前晚曾經飲用酒類等情，固據證人蒙帝爾於原審結證明確（參見原審卷第135頁至第136頁），並有被告於案發當日凌晨3時44分許經警查獲後，接受呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.74毫克之酒測結果單乙紙在卷可考（附於偵查卷第22頁），堪認屬實。然依證人蒙帝爾之證詞，其於被告當晚10時許離開其住處後，即未與被告在一起，而被告係自翌日凌晨1時許開始犯案，業據認定如前，則其證詞，尚無足以認定被告於行為時，已因酒醉而產生精神障礙或心智缺陷情形，惟查：
⒈被告係自97年3月3日凌晨1時40分許至同日凌晨2時20
分許，先後進入3家便利商店犯案，且被告犯案時，各該店內均僅有1名店員看店，且無其他顧客，其中原審勘驗被害人乙○○所看顧便利商店於案發當時之監視錄影畫面，證實該店於凌晨2時11分許曾有一清潔隊員進入購物，嗣該名清潔隊員於2時11分37秒結帳離去後，被告緊接於
2時12分26秒進入店內（參見原審卷第77頁勘驗筆錄），亦即被告進入店內之時間，正好避開有顧客在店內之時間。故核被告前述接連以3家一人看店之便利商店為犯案對象，且犯案當時均無其他顧客之模式，已難認係巧合所致。
⒉又被告於前揭3家便利商店之犯案手法，包括以言語要求
金錢，持尖銳器械刺被害人之臀部威脅開啟收銀機，或以持器械作勢刺人，業據認定如前；經勘驗便利商店之監視錄影畫面，並證實被告在被害人乙○○看顧之便利商店犯案時，曾將收銀機內盒子掀開，欲檢查下方是否藏放金錢，且於取得收銀機內之財物後，更進一步要求被害人將櫃臺下方金庫開啟，於被害人戊○○之便利商店內，曾掀開收銀機內盒子，欲查看下方有無金錢等舉措，且被告在被害人丁○○、乙○○看顧之便利商店犯案時，係穿著短袖
T恤，然旋至被害人戊○○看顧之便利商店犯案時，則改穿著長袖上衣，有原審勘驗筆錄在卷可考（參見原審卷第76頁至第77頁、第89頁），徵之證人丁○○並證實被告從進入便利商店到離去之過程中，意識清楚，並無步態不穩之情形（參見原審卷第73頁），而證人戊○○亦證實案發時其與被告近身接觸，並未聞到被告身上酒味乙情明確（參見原審卷第93頁）。綜上，被告於前揭3家便利商店犯案時，均能以朝向取得財物目的之言語及動作，精確實施其犯行，並無缺乏行為控制力，或步態不穩之情況，實與一般因酒醉而失態亂性，喪失理智之情況明顯有別。
⒊再者，被告曾將案發時所駕駛車輛之車牌，事先以衛生棉
遮蓋部分車號數字乙情，雖據被告矢口否認，並稱伊車輛停在路邊，可能是遭路人開玩笑所為云云。惟查：證人即被害人乙○○、戊○○均證稱被告犯案後駕車離開便利商店時，渠等欲查看被告所駕駛車輛之車號，發現車牌數字被東西擋住等語在卷（參見原審卷第67頁、第91頁），證人庚○○證稱：伊發現被告駕車逃逸，便駕駛丙○○之車輛在後追躡，欲查看車號，但被告在大牌上貼衛生棉等語（參見原審卷第117頁至第118頁），而證人即查獲員警己○○亦證稱：被告車輛通過臨檢點時，伊發現車牌都遮起來，嗣被告車輛撞擊騎樓柱子停下後，伊抵達現場，鑑識人員為查明車主，才將衛生棉取下等語（參見原審卷第
127頁、第131頁），經核前開證人證詞，就被告於案發時所使用車輛之車牌已遭遮蓋車號乙情，證述明確一致，其中證人乙○○、戊○○因係於被告駕車離開便利商店之際追出店外查看車牌，倉促間乃未能看清遮蓋車牌之物品，而證人庚○○係一路駕車在被告車輛後方追躡、證人己○○為查獲被告及其駕駛之車輛時，在場處理之員警，乃能正確指出被告車輛之車牌係以衛生棉遮蓋，此均與一般常情相符，足認渠等證詞應無偏差或虛偽情事，核屬可信；又前揭衛生棉雖未扣案，然業經證人己○○於原審審理時證實係因該衛生棉由士林分局鑑識人員取下後放在現場，之後協調由大同分局人員處理及整理現場，以為士林分局業已扣案，乃未注意該衛生棉所致（參見原審卷第133頁），核該說明，亦非顯不合理，應屬可採，惟該等衛生棉並未扣案之事實，仍不影響前揭證人一致證詞之可信度。而按車輛因停放路邊，遂遭人以衛生棉遮蓋車牌之情事，已屬罕見，況本案被告正係駕駛遮蓋車牌之車輛犯案，顯非巧合可擬，是被告所稱車牌係遭人惡作劇所為之辯，並非可採。綜上，被告係事先將車牌以衛生棉遮蓋後，再駕駛該車輛犯案之事實，應甚明確，堪予認定，而被告此等為掩飾身分，避免查緝所採取之遮蓋車牌舉措，實難謂係於酒醉後，喪失控制行為能力下所為。
⒋末以，被告於駕駛車輛逃逸過程中（肇事致人傷害逃逸罪
部份經原審判處有期徒刑7月，業經被告撤回上訴確定），曾以連續3次緊急迴轉到對向車道方式，試圖甩開追躡在後之庚○○所駕駛車輛乙情，業據證人庚○○於原審到院結證詳確（參見原審卷第124頁至第125頁），又被告車輛因撞擊民宅前方騎樓柱子停下後，被告曾在車上對庚○○表示道歉，嗣員警己○○抵達，將被告由車內拉出，欲將其壓制在地時，被告一直以手反抗，並無發酒瘋之行為等情，亦據證人庚○○、己○○到院證述明確（參見原審卷第123頁、第129頁、第132頁），是被告前開逃逸中及遭逮捕後之作為，均與出於理智判斷下之行動模式一致，且無異於一般犯罪行為人之常見作為，與酒醉後失去理智之情況顯然有間。
⒌綜合各情參互析之，堪認被告於案發當時，應無因酒醉而
產生精神障礙或心智缺陷之情形，被告辯稱因酒醉而不知自己所為云云，要係犯後卸責之詞，不足採憑。至辯護人聲請鑑定被告於案發時之精神狀況，核無必要，附此敘明。
㈢又被告遭查獲時，員警雖在被告放置車上之外套口袋內，扣
得筆狀尖刀一支，因被告否認持該刀犯案，該刀亦非於被告實施犯罪時當場查獲，而訊之目擊證人即被害人乙○○、戊○○亦均無法證實該刀即為被告於案發時所持用之兇器，況被告犯案時亦非穿著該外套，是尚乏積極證據證明該扣案之筆狀尖刀即為本件被告犯案之兇器；至於被告犯案之時所持有之不明尖狀器械雖未扣案，然因被告於最後離開被害人戊○○看顧之便利商店後，已因庚○○、丙○○之追躡，而知有遭緝捕之可能，且經駕車逃逸之過程，始遭逮捕，亦即被告有充分之動機及機會，將其實際作案所用之兇器於逃逸過程中丟棄，然證人乙○○、戊○○既一致證實被告犯案時確有攜帶不明銀白色尖型器械，且前述監視錄影畫面亦均顯示被告於作案時，手中持有銀白色物件，則該等兇器並未扣案之事實，仍不足以排除被告犯案時並未持有兇器之認定。是被告此部分犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪：㈠按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物
或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院21年度上字第1115號判例、94年度台上字第2266號判決意旨均參照）。又按攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告於實施前述犯行所持用之不明器械，雖未扣案，然係前端尖銳之器械，業據認定如前，且被告持以犯案，意在迫使被害人交付財物，依照一般社會通念，如持以行兇，自足以對人之生命、身體產生危害，堪認係兇器無訛。核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係持兇器刺被害人乙○○臀部，並強拉其手部，以此強暴手段，致其不能抗拒後，將收銀機及金庫內之財物予以強取得手，揆諸前揭說明，此部分所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡又按恐嚇取財罪與強盜罪之區別，係以對於被害人施用強暴
、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度在客觀上足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；而恐嚇取財罪之恐嚇行為，不以將來之惡害通知為限，其以現時之危害相加者，亦包括在內，苟其使用之手段，致被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因「主觀上」懷有恐懼之心，不敢出而抗拒，則僅成立恐嚇取財罪（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議、83年度台上字第6976號判決、89年度台上字第3783號判決要旨可資參照）。核被告就犯罪事實欄一之㈡所為，雖當場持尖銳之不明器械指向戊○○，並喝令其交付財物，依其舉止確係以現時之惡害相加，然戊○○在心生恐懼之餘，仍能與被告發生多次拉扯、互推，於逃跑之際衝撞被告，並於被告離去時以手勢嚇唬被告，且尾隨追出店外，衡情其仍有相當之意思自由，在社會一般通念上，尚未達於不能抗拒之程度，其讓被告拿取錢財，乃出於主觀上因懷有恐懼之心及平日營業之指導而不願抗拒，尚非因被告所施脅迫手段，致使其陷於不能抗拒之程度所致甚明，是核被告此部分所為僅該當於恐嚇取財罪之構成要件，又被告因見收銀機內現金僅
3百元，乃再掀開收銀機內盒欲查看下方有無現金，見其下並無金錢，遂倖然離去，其縱未將起初所見之300元取走，然其進一步翻開內盒找尋金錢之動作，足徵並無中止犯行之意思，應係倉促間翻找財物，因遭被害人戊○○推撞一時緊張而未將原先所見300元取走，此部分所為，已著手於恐嚇取財犯行而未得財物，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，又公訴意旨認犯罪事實欄一之㈡部分係犯攜帶兇器強盜未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。（本院審理中形式上未告以被告此部分涉犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財罪之罪名及法條，惟此部分業依刑事訴訟法第96條、第289條等規定之調查、辯論程序，被告及其辯護人亦爭執其所犯者，僅構成恐嚇取財罪，並為如是之辯論，被告不因法院未明確告以此部分所犯法條而影響其防禦權，併此說明）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回部分：（即犯罪事實欄一之㈠被訴攜帶兇器強盜罪部分）：
原審就犯罪事實欄一之㈠部分，適用刑法第330條第1項、第95條之規定，認被告攜帶兇器強盜犯行罪證明確，審酌被告以外國人身分來台，不遵守我國法律，反為前揭犯行，雖實際得手財物非鉅，然已嚴重破壞我國治安，對他人之財產亦造成危害，惟考量被告犯後已將犯罪所得2,000元返還被害人乙○○所看顧之便利商店，並徵得被害人乙○○當庭表示原諒（參見原審卷第40頁至第41頁）之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、生活狀況暨智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，並審酌被告為哥倫比亞籍外國人，業經原審於人別訊問時核對護照無訛，且其並無我國國籍，所犯攜帶兇器強盜既遂之犯行部分，破壞我國治安甚鉅，對我國國民之身體、財產等法益造成侵害，已不能認為其適合在我國繼續居留，復經原審諭知有期徒刑以上刑之宣告，應就所犯攜帶兇器既遂罪，依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。並說明被告犯案所用之兇器並未扣案，且犯案後迄今超過半年，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收；扣案之內褲5件、圍巾3條、鴨舌帽1頂、皮衣夾克1件、安全帽1頂、側背包1只、手套1雙、羽絨衣1件、背心2件、黑色T恤1件、柺杖鎖1付、螺絲起子4件、手提包1只、尖嘴鉗、起子及手電筒等工具1批（共5件）、眼鏡1副、刀子1把及現金1,000元等物，無從認定與本案犯行有直接關連，自無從加以沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：（即犯罪事實欄一之㈡被訴攜帶兇器強盜未遂罪部分）：
㈠原判決對被告所犯如事實欄一之㈡之犯行予以論科，固非無
見。惟查事實欄一之㈡部分被告所為僅構成恐嚇取財未遂罪，原判決未變更法條而判處加重強盜未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認持有刀械，雖未足採，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又原判決所定執行部分，亦因原據以定執行刑之部分，經本院撤銷改判而失所附麗，應併予以撤銷。
㈡爰審酌被告以外國人身分來台，不遵守我國法律，反為前揭
犯行，惟實際得手財物非鉅，且已徵得被害人戊○○當庭表示原諒（參見原審卷第43頁）之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、生活狀況暨智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，以示懲儆。至被告犯本件犯罪所用之器械並未扣案，且犯案後迄今超過半年，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收；扣案之內褲5件、圍巾3條、鴨舌帽1頂、皮衣夾克1件、安全帽1頂、側背包1只、手套1雙、羽絨衣1件、背心
2件、黑色T恤1件、柺杖鎖1付、螺絲起子4件、手提包
1只、尖嘴鉗、起子及手電筒等工具1批（共5件）、眼鏡
1副、刀子1把及現金1,000元等物，無從認定與本件犯行有直接關連，自無從加以沒收，併予說明。
五、定執行刑部分：本院並就本判決主文第二項（撤銷改判部分）與第三項（上訴駁回部分）所處有期徒刑之刑部分，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為應執行有期徒刑7年5月，及說明於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之旨。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第346條第3項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年5月8日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第346條：
意圖為自己或第3人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第3人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第3人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。