裁判字號：臺灣高等法院96年建上更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上更㈠字第10號上訴人東佶營造工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 連阿長 律師複代理人詹德柱律師被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 成介之 律師複代理人 徐秀蘭 律師上列當事人間，因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年9月8日臺灣板橋地方法院93年度建字第69號第一審判決，提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審、及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國(以下同)87年3月4日就「120線八五山至高義41K+600～41K+920段橋樑新建工程」(以下稱系爭工程）以新臺幣(以下同)6,820萬元委由上訴人施作(如有增減，按照實際驗收數量結算)，與上訴人簽訂工程合約(以下稱系爭合約)，約定上訴人須於簽訂合約之日起5日內開工，700日曆天完工，如因工程變更，致增加工作超過本合約所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期限間配合辦理時，得按實際需要予以延長。查系爭工程於87年3月8日開工後，因涉及被上訴人申請水土保持許可證核發遲延、工程變更設計、納莉風災等事由，致使工程無法按原約定700日曆天完成，延展工期達854天；計㈠因延展工期增加6,824,850元費用。㈡被上訴人漏未估算工程款1,223,853元。㈢被上訴人應給付上訴人工程餘款1,551,200元；為此，求為命被上訴人應給付上訴人9,649,803元本息(於本院前審減縮為4,576,394元本息)之判決，原法院、本院前審均為其敗訴判決，經最高法院發回更審(被上訴人對於原審判決附帶上訴部份，業經更審前本院駁回後，未據聲明不服。)，其上訴聲明為：㈠原判決駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,230,238元本息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程除經被上訴人准予展延工期698日外，尚逾期71日始為完工，被上訴人依系爭合約第16條第2項之約定得處以罰款5,252,367元，被上訴人得以其所請求之工程款，予以抵銷，抵銷後上訴人已無工程款可資請求等語為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人於87年3月4日就系爭工程以6,820萬元委由上訴人施作(如有增減，按照實際驗收數量結算)，與上訴人簽訂系爭合約，約定上訴人須於簽訂合約之日起5日內開工，700日曆天完工，如因工程變更，致增加工作超過本合約所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期限間配合辦理時，得按實際需要予以延長。查系爭工程於87年3月8日開工，迄至91年3月15日竣工等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭合約、營繕工程結算驗收證明書在卷(原審1卷第34至45頁、本院更字卷第124頁)足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人將系爭工程委由上訴人施作，87年3月8日開工，因水土保持許可證核發延誤應展延313日、測量控制點遺失及橋樑增長變更設計展延123日、納莉風災影響展延17日、新增半重力式擋土牆施工延展工期85日、A2橋台護坡變更設計案延宕工期316日，合計應展延工期854日(313+1
23+17+85+316=854)；被上訴人則以上訴人所得請求展延工期為698日，仍遲誤工期71日等語為抗辯；經查：
(一)上訴人主張被上訴人將系爭工程委由上訴人施作，87年3月8日開工，因水土保持許可證核發延誤應展延313日、測量控制點遺失及橋樑增長變更設計展延123日、納莉風災影響展延17日、新增半重力式擋土牆施工延展工期85日，合計538日(313+123+17+85=538)之事實，為被上訴人所不爭執，且已核定准予展延。上訴人此部分之主張，堪信為真實。
(二)上訴人主張被上訴人將系爭工程委由上訴人施作，其中A2橋台護坡變更設計案，致上訴人必須全面停工達316日之利己事實，依民事訴訟法第277條前段規定，應負舉證責任；查：「A2橋台護坡變更設計案未完成，A2橋台若逕行施工確有困難，且恐發生危險，被上訴人同意上訴人A2打PC完成日（89年9月28日）起，視為無法繼續施作，開始計算停工，並俟變更後核定再予復工」、「橋台護坡變更設計案，已奉核辦理，請即按圖施作，自90年8月10日起，計算工期」等事實，固有被上訴人函二份在卷（原審1卷第68、69頁)足稽，固屬不虛；惟查上訴人施作「A2橋台護坡」僅為系爭工程中之一部分，除被上訴人核准展延160日工期外，上訴人迄未就因A2橋台護坡變更設計A2橋台護坡變更設計案，致系爭工程全部停工達316日之利己事實，舉證以實其說，其主張逾越160日之展延工期，即無可取。
(三)綜合上述，上訴人施作系爭工程，所得展延之工期為698日(313+123+17+85+160=698)，依此計算，上訴人自87年3月8日開工，系爭合約之工期為700日，展延工期698日，上訴人施作系爭工程之完工日期應為91年1月3日(即87年3月8日至91年1月3日共計1398日(299+365+366+365+3=1398)，而上訴人實際竣工日期為91年3月15日，逾期竣工之日數為71日(28+28+15=71)，被上訴人抗辯上訴人逾期完工71日，非無可信。
五、上訴人主張因可歸責於被上訴人事由，展延工期致上訴人損失履約保證金利息332,095元；被上訴人則以上訴人係提出銀行保證書供作履約保證，實際並無利息損失。且除第四期履約保證書(金額3,723,600元）因上訴人迄今未繳下腳料及尚餘其他扣款等情，尚無法發還外，其餘均已解除保證書責任。況依兩造約定保證金之返還係按工程進度比例無息退還，上訴人自不得請求利息損失等語為抗辯；經查：上訴人所提出臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23點前段有：
「履約保證金及差額保證金得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分4期各以百分之15%、20%、25%及40%無息退還。」之約定，非若上訴人所主張以700日曆天為給付期限，而係以完成工程為返還之屆至，至為明確；換言之，即以工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後分別屆至，依民法第229條第2、3項所為：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」之規定，應由上訴人於催告被上訴人返還，被上訴人仍未返還者，始負遲延責任；而上訴人迄未舉證證明已催告被上訴人解除第1期至第3期之保證責任，被上訴人自不負遲延責任。至於第4期之保證責任，雖經上訴人於91年10月31日催告被上訴人履行解除保證責任，未獲被上訴人置理之事實，雖據上訴人提出致被上訴人函文在卷(原審1卷第185頁)為憑，固屬不虛；惟查上訴人請求賠償利息損害之期間，係至91年6月8日止，損害業已發生，而上訴人竟遲至91年10月31日始發文催請解除保證責任，被上訴人自不負遲延責任。矧銀行所出具系爭工程之履約保證金保證書，僅收取手續費百分之一，並無給付利息情事，為上訴人所不爭執，上訴人自無利息損害可言，其請求被上訴人賠償其利息損害，自無所據，應不予准許。
六、上訴人主張被上訴人依據系爭合約附件「公路局工程投標需知補充說明」（以下稱補充說明）第15點所為：「無論工程數量增減否，合約詳細價目工作項目列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按合約單價給付，不予變更或增減。㈠「保險費」：如屬本局(指被上訴人)之原因而需追加者，得按比例請求本局核給。
㈡『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』等四項工程項目經費：如屬甲方（指被上訴人）因素而全面停工，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施管理與維護時，得向本局提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，其他原因概不調整。」之約定（原審1卷第82-88頁），上訴人得請求工程管理及維護之增加費用1,227,098元、即包括㈠路基路面工程部分80,258元。及㈡交通、安全衛生及環境保護費1,146,840元。經查：
(一)上訴人施作系爭工程，其項目為㈠路基路面工程。㈡橋樑工程。㈢0.5立方公尺盤混凝土拌合場設備費。㈣交通安全維持，安全衛生及環境保護費。㈤施工品質管制費。㈥施工安全評估費。㈦營造綜合保險費。㈧包商利潤管理費及稅捐。有系爭合約所附工程估價單在卷(原審1卷第39-46頁)足憑；上訴人施作系爭工程，得依上揭「補充說明」第15點之約定追加費用，僅限於㈣交通安全維持，安全衛生及環境保護費、及㈦營造綜合保險費，應先敘明。
(二)上訴人施作系爭工程中之㈠路基路面工程第28項「施工路面養護及沿線居民出入安全措施費」、第29項「施工期間便道維護費」，均係屬工程估價單所列「一式」計費，依上揭「補充說明」第15點本文之約定，概按合約單價給付，不予變更或增減，已如前所述，上訴人依上揭「補充說明」第15點之約定，請求追加㈠路基路面工程第28項「施工路面養護及沿線居民出入安全措施費」、第29項「施工期間便道維護費」合計80,258元，尚失所據。
(三)上訴人主張被上訴人委由上訴人施作系爭工程，因可歸責於被上訴人事由，延宕工期，致上訴人增加「交通安全設施及管理維護費76,637元」、「其他安全設施及管理維護費32,866元」、「工地灑水費350,167元」、「工地清潔費350,167元」、「臨時排水清理費192,093元」、「其他環保設施及管理維護費144,910元」合計1,146,840元(76,637+32,866+350,167+350,167+192,093+144,910=1,146,840)，上訴人自得依「補充說明」第15點之約定，請求追加等語；被上訴人則以上訴人施作系爭工程並無對外交通問題，不產生「交通安全設施及管理維護費」；且實際並無臨時排水及環保工作，故有關「臨時排水清理費」及「其他環保設施及管理維護費」皆不可能產生。又如「工地灑水費」及「工地清潔費」等均會隨工程陸續完工而少費用，故按比例計算，並不公平，應以實際支出列計等語為抗辯；經查：
(1)上訴人施作系爭工程，已於系爭合約所附工程估價單列第四
「交通安全維持、安全衛生及環境保護費」項下之A「交通安全設施部份」項下J列有「交通安全設施維護費」，B「工地安衛部份」項下f列有「其它安衛設施及管理維護費」，C「環境保護部份」項下2、3、4、5各列「工地灑水費」、「工地清潔費」、「臨時排水清理」、「其他環保設施管理維護費」等項，有被上訴人不爭執真正之系爭合約所附工程估價單在卷足稽；被上訴人否認上訴人施作系爭工程，有上列項目，顯係虛妄飾詞，諉無可採。
(2)上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，以致上訴人施作系
爭工程，延宕工期而增加費用，請求按系爭合約之工期、金額與所延宕工期之比例，予以調整，衡諸一般社會經驗法則，尚屬合理，且符前揭「補充說明」第15點之約定，應予准許。
(3)調整金額計算如下：①交通安全設施及管理維護費：系爭合約金額為117,644元，
系爭合約工期700日(以下同)，平均每日168.06元(117,644÷700=168.06，四捨五入、以下同)，可得展延工期雖為698日，上訴人主張實際開工日期為88年1月15日，自應扣除87年3月8日至88年1月15日間之313日即385日(000-000=385)，自應從其主張(以下同)；按比例調整應為64,703元(168.06×385=64703.1）。
②其他安全設施及管理維護費：系爭合約金額為50,450元，平
均每日72.07元(50,450÷700=72.07)，按比例調整應為27,747元（72.07×385=27,746.95）。
③工地灑水費：系爭合約金額為537,540元，平均每日767.91
元(537,540÷700=767.91)，按比例調整應為295,645元（76
7.91×385=295,645.35）。④工地清潔費：與工地灑水費同，不予贅述。
⑤臨時排水清理費：系爭合約金額為294,879元，平均每日421
.26元(294,879÷700=421.255)，按比例調整應為162,185元（421.26×385=162,185.1）。
⑥其他環保設施及管理維護費：查原工程合約金額為222,449
元，平均每日317.78元(222,449÷700=317.784)，按比例調整應為122,345元（317.78×385=122,345.3）。
⑦綜合上述，上訴人依「補充說明」第15點之約定，得請求調
整增加金額為968,270元（64,703+27,747+295,645+295,645+162,185+122,345=968,270）。
(4)從而，上訴人主張被上訴人委由上訴人施作系爭工程，因可
歸責於被上訴人事由，延宕工期，致上訴人增加「交通安全維持、安全衛生及環境保護費，依「補充說明」第15點之約定，所得請求調整增加之金額為968,270元，逾此金額之請求，自無所據，不予准許。
七、上訴人主張被上訴人於結算系爭工程，計㈠漏未估驗橋面伸縮縫及安裝。㈡機械挖方漏估1955.52立方公尺。及㈢10cm排水管等合計1,223,853元，被上訴人應予估驗列計給付；經查：
(一)上訴人施作橋面伸縮縫安裝，於91年7月12日初驗(工程初驗紀錄原審1卷第95頁)，兩造曾就伸縮縫安裝後平整度不足，各有不同意見，有兩造函文在卷(原審1卷第157-158頁）足憑；而被上訴人竟於91年7月12日之初驗紀錄上除為「…16.伸縮縫詳圖ST3，斷面圖A/1相符。」之記載外，並無其他瑕疵之記載。衡諸社會一般經驗法則，通過初驗固難認施工品質，已符契約之約定；惟初驗之目的在於以簡易方式，查知顯而易見之瑕疵，詳載於初驗紀錄，通知修補，或尋求替代方案，以求工程順利完成正式驗收。被上訴人竟於初驗前即就已知悉「該伸縮縫安裝不符後裝法平整要求…」之瑕疵，非但未載明於初驗紀錄上，更認「伸縮縫詳圖ST3，斷面圖
A/1相符。」，應視同已經承認上訴人就此部分工程已提出符合債之本旨給付。被上訴人竟以同一瑕疵事由，拒絕給付此部分之工程款，其所為抗辯，有違民法第148條第2項所為「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」之規定，非法所許。從而，上訴人主張被上訴人應將其所施作此部分工程16公尺(系爭工承估價單數量17公尺、單價24,765元)，按每公尺單價24,765元，計396,240元(24,765×16=396,240)予以列入估驗，於法要非無據，應予准許。
(二)上訴人主張被上訴人就系爭工程中之A2橋台護坡變更設計，致漏估機械挖方1955.52立方公尺，被上訴人應予列估637,500元(326×1,955.52=637,499.52)等語；查：兩造對於一般工程之慣例，工程進行中，工程項目分別有挖方及回填土方之情形者，挖方後通常將土方置於工地現場附近預留，待需回填土方時，毋須另開挖土方或由外地運回土方回填，若仍有多餘之土方，再以廢土處理之方式運至棄土場；因此，在通常合理之情況為：挖方數量＝填方數量＋棄土數量等之事實，均不爭執；而由上訴人所提出之資料（原審1卷第101頁）所示3.基礎挖堅石：橋台1,773.72立方公尺、A1、A2護坡擋土牆708.43立方公尺、橋墩4,299.04立方公尺，合計為6,
781.19立方公尺(1,773.72+708.43+4,299.04=6,781.19)。
4.基礎回填夯實：橋台848.12立方公尺、A1、A2護坡擋土牆2,663.95立方公尺、橋墩1339.47立方公尺，合計4,851.54立方米（848.12+2,663.95+1,339.47=4851.54），依前所述挖方數量大於填方數量，無單就A1、A2護坡擋土牆挖方、填方計算，而有填方不足，應再以機械挖方補足之問題。上訴人雖主張：A2護坡擋土牆變更設計在後，至90年8月間始奉核通過，工程施作在後所致。而先前橋墩、基樁開挖之土方，扣除回填之土方外，均已棄運（原審1卷101頁，棄土遠運合計4275.98立方米），已無保留等語。查：上訴人主張本件工程棄土量達4275.98立方公尺之事實，縱認屬實，上訴人仍應就開挖之土方，於工程完成變更前無法保留，應先行棄運或就無法預估工程變更部分之填方，有所不足而無法部分保留等利己事實，應依民事訴訟法第277條前段之規定，負舉證責任；惟上訴人迄未就此利己事實，舉證以供斟酌；況且，依理自應由上訴人就挖方之土方應保留所需填方而未保留，而以棄土處理所增費用，自應由上訴人自行負責。從而，上訴人此部分請求，要非有據，不應准許。
(三)上訴人主張被上訴人就上訴人所施作10m排水管381公尺部分漏未估驗，以每公尺80元計，被上訴人漏估驗30,480元等語；被上訴人則以上訴人所施作10m排水管381公尺，應屬擋土牆附屬必要零件，不得單獨計價等語為抗辯；查上訴人不爭執之系爭合約附件「公路工程施工說明書」總則2.2約定：
「施工說明書總則及各項工程施工說明書內之條款，本局及承包商雙方應確實遵守並負責辦理，其中除訂明計價給付者，由本局依合約規定計給價款外，其餘凡未列項目而施工說明書規定應行辦理之工作，承包商必須照做，一切工料費用均已包含在標單相關項目內，不另計價。」有「公路工程施工說明書」在卷(原審1卷第113頁)足稽；依工程技術及其慣例，於施作擋土牆時欠缺此排水管，將增加水之壓力而危及牆身安全，「排水管」自屬擋土牆附屬必要零件，為工料費用，依「公路工程施工說明書」總則2.2之約定，已包含在標單相關項目內，不另計價；被上訴人之抗辯非無可採。至於上訴人另提出被上訴人與訴外人所簽訂另紙合約(原審2卷第16頁以下），以為排水管有另行計價之主張。惟上訴人所提出該工程合約書之約定，適足以證明系爭合約附件「公路工程施工說明書」總則2.2規定之約定，必承包商於工程合約將「10m排水管」列為工程項目之一，方得單獨計價。上訴人於系爭合約所附估價單未將「10公分排水管」列為工程項目，依工程技術及慣例，自無得要求比照其所提出之工程合約另為計價之請求，上訴人此部分之請求，即非有據。
八、綜合上述，上訴人主張被上訴人漏未估驗橋面伸縮縫及安裝
396,240元及因可歸責於被上訴人展延工期，以致增加交通維持、安全衛生及環境保護費968,270元，合計1,364,510元，請求被上訴人應將之予以列入結算，給付予上訴人，於法有據，應予准許；從而，上訴人再依系爭合約所附工程估價單工程項目第八「包商利潤管理費及稅捐」15%計算，被上訴人應再給付204,677元(1,364,510×15%=204,676.5)，於法亦非無據，應予准許。
九、從而，上訴人施作系爭工程，除兩造均不爭執已結算73,977,000元外，尚應加計上述1,364,510元及204,677元總共為75,546,187元(73,977,000+1,364,510+204,677=75,546,187)。兩造均不爭執上訴人已請領70,905,500元，上訴人不爭執被上訴人得扣減下料款300,315元、因AC含油量不足應扣款
42,072元，及系爭合約第17條第1項之約定應繳納結算金額之1.5%保固金1,133,193(75,546,187×1.5%=1,133,192.805)，上訴人尚得向被上訴人請領工程尾款為3,165,107元(75,546,187-70,905,500-300,315-42,072-1,133,193=3,3=3,165,107)。
十、查：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第
1項前段定有明文。本件上訴人施作系爭工程，已逾總工期71日之事實，已如前所述；依系爭合約第16條第2項所為：
「總工期有逾期限時，每逾一日按結算金額千分之一罰款，並與分段逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金(包括差額保額金)內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。」之約定，被上訴人得請求上訴人罰款5,363,779元(75,546,187×0.001×71=5,363,779.277)，且因系爭工程已經驗收完畢，並屆得請求罰款之清償期。被上訴人以所得請求之罰款與上訴人所得請求之工程款為抵銷之抗辯，依民法第334條第1項前段規定，於法尚無不合，應予准許；經被上訴人為抵銷之抗辯後，上訴人已無工程款可資請求(3,165,107-5,363,779=-2,198,672)。
十一、從而，上訴人依據系爭合約之約定，請求被上訴人給付3,230,238元本息，自無所據，不應准許。原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊，防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中華民國97年3月11日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官梁宏哲法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月12日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。