裁判字號：臺灣屏東地方法院112年訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國113年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決112年度訴字第453號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告徐偉霖選任辯護人曾慶雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4141、10564號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年伍月、壹年肆月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，暨接受法治教育伍場次。
扣案如附表一編號1、2所示之手機均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone；Mephedrone）及愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三毒品之犯意，分別為下列之行為：
一、於民國112年2月14日23時48分許，甲○○持扣案如附表一編號
1、2所示之手機，與 李承恩 以手機通訊軟體相約在甲○○屏東縣○○市○○街000○0號居處斜對面巷口，將愷他命1包、摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包（重量均不詳），各以新臺幣（下同）1800元、500元同時售予李承恩，嗣李承恩收受上開毒品後並交付價金2300元，因發現其中毒品咖啡包1包有破損，乃與甲○○以前揭方式聯繫後，2人復於112年2月15日凌晨某時許，在甲○○屏東縣○○市○○路000巷00○0號住處前，由甲○○更換包裝完好之摻有4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包1包予李承恩，以此方式完成交易。
二、於112年2月16日19時至20時20分間某時，甲○○與李承恩以前揭方式聯繫後，相約在甲○○其上址光復路住處，甲○○以500元之價格，出售摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包2包（重量均不詳）予李承恩，並自李承恩處收受價金500元，以此方式完成交易。
理由
一、本判決所引用之被告甲○○以外之人審判外之陳述，或經當事人同意作為證據使用（見本院卷第77頁），或迄至本院言詞辯論終結前，當事人或辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第93至114頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱（見偵卷第17至27、93至99、139至141頁），核與證人李承恩於警詢、偵查具結證述相符（見警聲搜卷第8至10、19至20頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局長治分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警聲搜卷第57至59頁反面）、屏東縣政府警察局屏東分局112年3月1日屏警分偵字第11230952500號函及所附李承恩持有毒品之藥物／毒品送驗清單、欣生生物科技股份有限公司112年3月21日成分鑑定報告及檢體照片（見警卷第107至115頁）、李承恩與被告間之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖、通訊軟體Wechat對話紀錄擷圖（見警聲搜卷第31頁、他卷第15至23、25至27頁）、本院搜索票（見警聲搜卷第66頁）、屏東縣政府警察屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警卷第75至81頁）等資料在卷可稽，並有扣案如附表一編號1、2所示手機可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡另查，被告上開所為，乃與李承恩約定上開時、地交付毒品
並收取價款，為有償行為，又被告亦自承其那時候想多賺一點錢；我以1500元向某甲（即被告供稱之毒品來源，為隱匿其名，以下均稱某甲）買愷他命，之後賣給李承恩1800元，以150元1包向某甲拿咖啡包，再賣給李承恩250元等語（見偵卷第93頁、本院卷第107至108頁），足見確有從中獲利，是以，被告確有販賣第三級毒品以獲利之意圖，應係基於意圖營利之犯意而為無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠故核被告如犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告雖於犯罪事實一部分同時販賣愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，然因並無混合之情形，尚無毒品危害防制條例第9條第3項之分則加重要件適用之餘地，附此說明。
㈡另查，李承恩為警於112年2月17日查扣如犯罪事實二被告所
販賣之毒品咖啡包，業經證人李承恩證述在卷（見警聲搜卷第9頁反面），又該經扣案查獲之毒品咖啡包，所含之4-甲基甲基卡西酮成分，未達純質淨重5公克以上，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告可憑，復無證據證明其於犯罪事實一部分之愷他命、毒品咖啡包所含之第三級毒品成分達純質淨重5公克以上，是其持有第三級行為未達法定可罰門檻，並無販賣之高度行為吸收持有之低度行為之問題，併此說明。
㈢被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑罰減輕事由：
⒈被告就上開犯行，於偵查、審理中迭為犯行之自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又本條項未如槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，除於偵查或審判中自白外，尚須供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始得減輕或免除其刑。故若毒品取得來源為複數，或其正犯、共犯分屬不同之人，僅供出其中「部分」毒品來源，因而查獲其中「部分」正犯或共犯，即得獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院108年度台上字第1183號判決同此意旨）。經查：
⑴被告於偵查中供出某甲，經檢察官傳訊某甲作證後，證人
某甲證稱其有提供毒品咖啡包50包給被告去賣，賣完之後1包150元回給其，剩下被告自己賺等語（見偵卷第149頁）；又其所述毒品咖啡包之外包裝（見偵卷第149頁），經核與犯罪事實二所示之毒品咖啡包檢體照片（見警卷第
111、115頁）所示之外包裝相同；檢察官復於起訴書敘明本案有因被告之供述，而查獲毒品來源即某甲。故本案應認就犯罪事實一、二，均有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定適用。
⑵至於被告雖就犯罪事實一部分，同時販賣愷他命予李承恩
，雖依被告於本院所陳，係某甲將愷他命賣予其，業如前述，然依某甲於偵查中所證述之內容，未見自承有交付被告愷他命之情形，是以，依被告前開自述之內容，固然已顯現其有販賣之意思，然此部分愷他命於客觀上來源為何，依檢察官所提出之事證，尚有未明之處。然揆之前開說明，毒品危害防制條例既未有槍砲彈藥刀械管制條例所設之供述全部來源、去向之限制，本案復因被告之供述，而藉由被告之協力，已有另案刑事偵查之真實發現之效益，仍應認被告前開舉措，合乎前開毒品危害防制條例就前開類型化之一般情狀所為刑罰減輕事由之規範旨趣，自不得因此排除其適用前開刑罰減輕事由之法效優惠，附此說明。
㈤被告有上開複數刑罰減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈥另毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給吸毒者，不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間互通有無，或單純為毒販遞交毒品等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，然而依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，修正前後之法定最輕本刑均為7年以上有期徒刑，已與販賣第一級毒品罪得論處之有期徒刑7年6月過於接近（且與未減輕刑罰前之販賣第二級毒品無異），而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，或有過苛。自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院111年度台上字第2158號判決意旨參照）。揆之前開判決旨趣，毒品危害防制條例第4條第3項規定，同有上開憲法法庭判決所揭櫫之犯罪情狀相異所衍生之罪刑相當原則疑義，故應循此判斷是否有適用刑法第59條之規定。本院考量被告本案犯行，交易對象單一且數量非多，所涉及情節亦與所謂大盤、中盤販毒者之情形有別，所生毒品流通性、擴散性之效能有限，無法與前述大盤、中盤販毒者之犯罪情狀相提併論，原先被告涉犯上開販賣第三級毒品犯行之法定刑圍，乃係有期徒刑7年以上，15年以下，惟本案依被告之一般情狀加以判斷，已有前述毒品危害防制條例之雙重刑罰減輕事由之適用，經遞減其刑後，其處斷刑下限已至有期徒刑1年2月，倘若依此處斷刑之範圍，按其責任刑上限及責任刑調節情形，決定具體刑度（宣告刑），仍難認有何情輕法重而顯可憫恕，以致於適用上開刑罰將引發牴觸憲法上罪刑相當原則而有罪刑不相當之疑慮，故本案應無循上開判決意旨，再依刑法第59條規定，續予遞減其刑之必要，附此說明。
四、量刑審酌理由：㈠刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌
第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。上述規定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時，自應區分出犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人相關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108年度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第2633號、第3266號、第3445號、第4715號、第4957號、第4958號判決、111年度台上字第718號、第1775號、第2290號、第4768號、第4769號、112年度台上字第505號、第825號、第1046號、第1291號、第4403號、第4688號、第4901號判決，均同此區分基準）。
㈡前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪之手段
、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因子，藉此等與犯行之不法、罪責關聯等事項，以形構、確認結果非價程度、行為非價程度及罪責可非難性之整體形象，資為行為人之責任刑量定的主要依據；後者，即為前述犯罪情狀以外具行為人關聯或不具行為或行為人關聯，但攸關個案量刑評價之因子，如犯罪行為人之年齡、職業、生活狀況、品行、智識程度或犯罪後之態度等犯罪行為人關聯之量刑因子，或犯罪行為人是否與被害人達成和解等修復性司法、更生或社會復歸可能性等其他刑事政策及刑事處遇上之考量，抑或是國家刑事偵查機關於事證調查過程中有違法取證之事態，而應予衡平、補償之，為犯罪行為人所可能科處刑罰之量刑調節因子，藉以盡力謀求行為人所應受之刑罰，係本於罪責原則所由生，並使刑罰得以受之節制，同時藉由行為人屬性或政策考量等非犯罪情狀或行為關聯之量刑因子，決定是否發揮對責任刑之減輕作用，或認為不予減輕。至若行為人個人情狀縱使不佳或不當，亦不得藉此提高責任刑之上限，否則將牴觸罪責原則之要求。
㈢從而，應依上述說明，區分犯罪情狀、一般情狀之量刑因子
審查步驟，先行確認責任刑上限，並就各該量刑因子，確立評價方向，調節責任刑之範圍，以求量刑評價契合罪責原則及罪刑相當原則。
㈣本案犯罪情狀：
審酌被告知悉上開愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係政府列管之毒品，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品牟利，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，仍將上開數量之毒品，出售予李承恩而藉此獲利，是其所犯罪所生之危害，並非輕微。惟其所販賣之數量、價額，究屬有限，與大盤、中盤之情形有別，仍應作為其犯罪情狀輕重與否審酌因素。被告雖陳明其當時因剛退伍而與家人吵架，搬出家裡，希望藉此賺點錢，然此部分動機、目的，正好為規範所非難之事態，無法認為被告罪責層次之可非難性，有何受影響之情形，自無從作為有利於被告量刑上審酌之犯罪情狀量刑因子。又被告各次販賣之數量、內容之具體情形、所取得之價金不同，此部分應作為其犯罪情狀輕重程度之判斷因素。
㈤本案一般情狀：
被告除上開犯罪情狀外，尚有以下一般情狀值得參考：
⒈被告於犯後均坦承犯行，犯後態度良好，可資為被告量刑上有利之因素。
⒉被告於本案案發前並無任何前案科刑紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17頁），是被告本案為初犯，其責任刑方面有較大減輕、折讓之空間，應以此作為量刑減輕之一般情狀加以審酌。
⒊被告於本案案發時，年僅19歲，具高中肄業之智識程度，未
婚，無未成年子女，需扶養重病之祖母，目前與外公、外婆同住，有固定之公司，月收入約2萬8000元至3萬元，家庭經濟狀況勉持等情，業經被告供承在卷（見本院卷第112頁），並有被告親友網脈資料附卷可憑（見警聲搜卷第46頁）。
而由被告此部分年齡、智識程度，可知被告未臻思慮成熟，應將此部分量刑情狀作為量刑上迴避較重監禁效果之參酌因素。
㈥綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則，分別量處如主文所示
之刑。
五、定執行刑之審酌理由：復審酌被告上開犯行，所涉犯罪時間係3日內接連為之，所危害之法益內容同一，對於法益侵害加重效果，僅達一定之程度，是此部分人格面尚無明顯不同，允宜將所涉之責任非難重複部分予以扣除，以免與罪責原則相悖。此外，綜合考量被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。
六、緩刑審酌理由：緩刑制度之目的，係鑒於自由刑執行往往因剝奪人身自由，造成犯罪行為人入監服刑後，引發後續再社會化時適應社會的不良反應，及因自由刑所導致的烙印效果，透過暫時不予執行刑罰，避免犯罪行為人因其偶發犯、初犯而承受上述自由刑的弊害，俾使犯罪行為人得以改過自新、自發性迴避或改善犯罪發生之原因，以發揮刑罰節制效果；又緩刑宣告得以附條件方式為之，係為確保犯罪行為人藉由適度遵循社會復歸、損害填補或者服膺於公益目的等負擔、條件或指令，以期促成犯罪行為人經由社會內處遇，帶來對犯罪行為人之家庭生活、人際網絡、就業狀況等社會生活關係的維持綜效，使犯罪行為人在運用社會內處遇之際，得以避免上述自由刑或相關刑事制裁所導致之不利益後果。查：
㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有前揭
前案紀錄表可憑，是以，被告本案合乎刑法第74條第1項第1款之法定要件。本院審酌被告本次犯行固值非難，惟被告於犯後能坦承犯行，犯後態度良好，同時配合查緝毒品上游，可見被告已清楚其所涉犯行之可非難性及犯罪原因，綜合評估被告上開犯罪情狀、家庭、經濟生活之一般情狀，衡量執行被告犯行所應執行刑罰之公共利益、如執行刑罰對被告所生人身自由或財產利益的潛在不利益、被告社會及家庭生活功能維持及對被告較為適切之處遇方式（機構內或社會內處遇），相較於逕予執行上開所宣告之刑，足信被告經此偵、審程序，當知所警惕，為避免短期自由刑所生之弊害，上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑如主文所示之緩刑期間，以啟自新。
㈡此外，本院考量運用緩刑宣告效果，為期被告能透過刑事程
序達成適切個別處遇，並發揮對其等社會生活關係之維持綜效，經本院聽取檢察官、被告及辯護人就緩刑之意見（見本院卷第213至214頁），爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告應遵守如主文所示之緩刑條件及負擔，併依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束，使被告得於接受上述社會內非機構式處遇，受到觀護人一定之監督、觀察及輔導，得以獲得社會復歸的支援，實現處遇個別化，並達到節制刑罰惡害的綜效，以符合緩刑制度目的。
㈢倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節
重大，足認原宣告之緩刑難收本判決所定個別處遇之預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
七、沒收部分：㈠犯罪所得部分：
被告因犯罪事實一、二犯行，所取得之交易價金，分別為2300元、500元，共計為2800元。雖依被告之供述，有購入毒品而售出間之價差，然其所投入之成本，依立法者所採取之總額原則，按其性質觀之，非中性成本，仍應予以剝奪，故應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所用之物：
被告供稱其本案扣案如附表一編號1、2所示之手機，均為其所有，復為被告本案犯罪事實一、二所示犯行所用之物品，業據被告坦承在卷（見本院卷第76頁），應依毒品危害犯罪防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國113年2月5日
刑事第五庭審判長法官黃柏霖
法官張雅喻法官林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國113年2月5日
書記官送文德附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一：扣案物品清單編號物品名稱數量備註1realme牌手機1支門號：0000000000IMEI：000000000000000含SIM卡1張2Samsung牌手機1支IMEI：000000000000000不含SIM卡1張備考：上開記載依照警卷第79頁之扣押物品目錄表所記載，臺灣屏東地方檢察署112年度保字第1244號之扣押物品清單關於備註所載之門號、IMEI及有無SIM卡，有記載相反之情形，應以警卷內容為準。附表二：卷目代碼對照表卷宗名稱卷目代碼臺灣屏東地方檢察署112年度他字第603號卷他卷臺灣屏東地方檢察署112年度警聲搜字第150號卷警聲搜卷屏警分偵字第11233187400號卷警卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4141號卷偵卷本院112年度訴字第453號卷本院卷