裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第612號上訴人即被告 陳文吉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2779號中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3654號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文吉曾於民國96年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年9月18日因戒治期滿而釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第263號為不起訴處分確定；再於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以：①98年度訴字第1544號判處有期徒刑7月確定；②98年度訴字第2194號判處有期徒刑8月、4月確定；③98年度訴字第2465號判處有期徒刑7月、4月、8月、5月確定；④98年度訴字第2855號判處有期徒刑8月、3月、8月、3月、8月、3月確定。詎其仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年3月23日晚上某時，在其臺中市○○區○○路0段0000巷00號住處，以將海洛因放入針筒摻水稀釋後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年3月27日上午，經臺灣臺中地方檢察署觀護人通知其到該署而於同日上午10時17分許採集尿液，經送檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，且被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳文吉對於上開犯罪事實坦承不諱，且被告上開經採集之尿液送檢驗之結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本1份、臺灣臺中地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表影本1份附於偵查卷可稽。按毒品危害防制條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。經查，被告曾於96年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年9月18日因戒治期滿而釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第263號為不起訴處分確定；再於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以：①98年度訴字第1544號判處有期徒刑7月確定；②98年度訴字第2194號判處有期徒刑8月、4月確定；③98年度訴字第2465號判處有期徒刑7月、4月、8月、5月確定；④98年度訴字第2855號判處有期徒刑8月、3月、8月、3月、8月、3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，被告此次施用第一級毒品之時間雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，已因再犯施用毒品案件，經法院依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法追訴處罰。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告曾於98年間因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以：①98年度訴字第1544號判處有期徒刑7月確定；②98年度訴字第2194號判處有期徒刑8月、4月確定；③98年度訴字第2465號判處有期徒刑7月、4月、8月、5月確定；④98年度訴字第2855號判處有期徒刑8月、3月、8月、3月、8月、3月確定，另於98年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙簡字第381號判處有期徒刑6月確定，又於98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以98年度沙簡字第635號判處有期徒刑4月確定，復於99年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第395號判處有期徒刑7月確定，上開徒刑嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2017號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年8月確定，於98年9月17日入監，應執行至103年4月1日。另於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3107號判處有期徒刑6月、3月確定；及以98年度訴字第3713號判處有期徒刑8月、4月確定，上開徒刑嗣經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3167號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，自103年4月2日起接續執行，指揮書執畢日期為104年8月1日，而於103年9月17日假釋出監，嗣上開假釋經撤銷，應執行殘刑8月30日，指揮書執畢日期為105年5月16日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案即係犯多次施用毒品罪，於前案執行完畢後，未能有所悔悟，竟又再犯同一罪質之施用第一級毒品罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、臺灣臺中地方檢察署觀護人室於108年3月27日，將受保護管束中之被告採集之尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查獲本案乙情，有上開事證可佐。本案卷內經查無被告自首之資料，且觀護人並非有偵查犯罪職權之人，縱向觀護人告知犯罪，並不符合自首要件（最高法院106年度台上字第3075號判決意旨參照），故被告辯稱當天採尿時曾告知觀護人有施用毒品而構成自首云云，尚非可採。
三、原審認被告罪證明確，審酌被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒除施用毒品之惡習；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，考量被告坦認犯行，態度尚可，暨被告自陳學歷為國中畢業，入監前在工地做鐵工，家中尚有兩個姊姊等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨謂其有向觀護人坦承犯行，應符合自首而得減輕其刑，及原審依累犯加重其刑，恐違司法院釋字第775號解釋意旨云云。惟被告縱有向觀護人告知犯罪，並不符合自首要件，且本案依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，均如前述。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國109年6月3日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國109年6月3日