裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年軍上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國109年06月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度軍上訴字第2號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃瑞新上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度軍訴字第12號，中華民國109年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度軍偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃瑞新前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中交簡字第824號判決判處有期徒刑4月確定，於民國104年12月24日易科罰金執行完畢。黃瑞新明知其係義務役役男，役期1年，於105年2月25日入伍服役後，因知悉患有僵直性脊椎炎者無須服役，為求提早離營免除職役，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小路 」所屬集團等成員，共同基於意圖免除職役偽為疾病及使公務員登載不實之犯意聯絡，於105年4、5月間，以將新臺幣（下同）15萬元分批支付給小路之代價，先由黃瑞新向國軍臺中總醫院申請體檢，再由綽號「小路」所屬集團確實患有僵直性脊椎炎之成員假冒黃瑞新出面接受體檢，致該醫院醫護人員誤信該男子為申請體檢之黃瑞新本人，而出具載明患有「僵直性脊椎炎」病症之診斷證明書，該集團成員再將該醫院於105年5月4日開立之診斷證明書交付予黃瑞新，由黃瑞新持之交付予其服役之陸軍裝甲第542旅戰2營戰3連申請停役，承辦人員再報請國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）審核，陸軍司令部承辦公務員形式審查後，誤信黃瑞新確實患有僵直性脊椎炎，而依「常備兵現役病傷殘廢停役檢定標準」第128項之規定核定准予停役，並登載於陸軍司令部核定因病停役人員名冊並核頒停役令，以此方式免除剩餘職役而提早於105年6月9日離營。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市憲兵隊報告偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告黃瑞新（下簡稱被告）於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不
諱，復有卷附國軍臺中總醫院門診病歷資料（參偵卷第273至286、304至306頁）、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處105年5月4日出具之黃瑞新診斷證明書（參偵卷第287頁）、X光片影本（參偵卷第289頁）、被告兵籍表及兵籍卡（參偵卷第291至298頁）、國防部陸軍司令部105年5月27日國陸人整字第1050015665號令（參偵卷第299、300頁）、國防部陸軍司令部核定因病停役人員名冊（參偵卷第301頁）、辦理因病停役證明書（參偵卷第302、303頁）、（105）國陸人整停字第10133號停役令存根（參偵卷第307頁）、中部地區後備指揮部105年7月29日後中動員字第1050003115號令及所附之105年後備軍人病傷免役人員名冊（參偵卷第308至311頁）等可參，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真。
㈡綜上，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠本件被告行為後，刑法第214條固於108年12月25日修正公布
，同年月27日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方式（修正前條文定為「5百元」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍為1萬5千元；修正後則逕定為「1萬5千元」），其犯罪構成要件及處罰內容實質上均無變動，不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之現行規定。
㈡核被告如事實欄一所為，係犯刑法第214條之使公務員登載
不實罪及陸海空軍刑法第37條第1項之意圖免除職役詐偽罪。
㈢被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法
第55條規定，從一重論以陸海空軍刑法第37條第1項之意圖免除職役詐偽罪。
㈣被告與真實姓名年籍不詳綽號「小路」之成年男子，就上開犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈤被告有如事實欄一所載之前案及執行紀錄，有卷附臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本院考量被告前案所犯為不能安全駕駛之公共危險罪，與本案所犯意圖免除職役詐偽罪，其犯罪類型及保護法益均不相同，罪質互異，難以被告曾犯不能安全駕駛罪之事實，率認被告本次犯行有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重本刑。
㈥按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有否特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告係因家庭關係，欲早日離營外出工作，以謀照顧家人，其所為固有所不是，然其犯罪情節相較於一般刑事犯罪顯較輕微，再被告自偵查起迄本院審理時均全部坦承犯行，而陸海空軍刑法第37條之意圖免除職役詐偽罪為最輕本刑1年以上之罪，此部分即便處以最輕本刑，亦無易服社會勞動之機會，必須入監服刑，仍有過重之嫌，在客觀上足以引起一般同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其此部分之刑。
三、駁回上訴理由：㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法陸海空軍刑法
第37條第1項，刑法第11條前段、第214條、第28條、第55條前段、第47條第1項規定（原審因判決格式簡化原則而未另起一段記載適用法條欄及於主文書明「累犯」暨說明量刑理由等），判處被告有期徒刑6月。核原審認事、用法並無不當，本院兼予衡酌被告犯罪素行資料（有其前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，累犯部分不予重覆評價）、犯罪之動機、目的及所造成損害，暨被告犯後坦承犯行之態度，被告高中肄業之教育程度、未婚、以打零工維生，需扶養單親母親等一切情狀，認原判決之量刑，亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨雖略以：被告本案犯行不宜適用刑法第59條
規定減輕刑責，另被告有數項前科素行，所犯均侵害社會國家法益，允宜依刑法第47條累犯規定加重其刑等語；惟查：
1.按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。是以，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，而非僅指犯罪有特殊之原因與環境，始得適用刑法第59條之規定減輕被告其刑。本件檢察官上訴意旨所指情形，經核並未考量審酌刑法第57條各款所列事項後，被告犯罪是否仍無足堪憫恕之情形，而審酌被告所為犯行情節，尚屬輕微，業如前述，其惡性及對於他人與國家社會侵害程度，顯然低於其他一般刑事犯罪，是本案被告犯罪情節，仍難謂無情輕法重之憾因，而僅以被告犯罪並無特殊之原因或環境可言，即遽認本件並無適用刑法第59條之餘地，容有未洽；是原審依被告犯罪情狀，認如處以本罪之最低刑度無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上仍足以使人感覺過苛而引起一般人之同情，尚非無可憫恕，而處以更為輕微但相當之有期徒刑，即足以懲儆，乃援引刑法第59條規定，酌量減輕刑罰，並無不當。本件檢察官指摘原判決適用刑法第59條之規定不當為由提起上訴，尚難為本院所採用。
2.本件被告構成累犯之犯罪為公共危險案件，與本案罪名、犯罪類型均非相同，復查無被告為本件犯行之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，原審法院因認本案被告若依刑法第47條累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當，不予加重其刑，核無違誤。
3.綜上，檢察官執前詞指摘原判決不當提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年6月3日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年6月3日附錄論罪科刑法條刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
陸海空軍刑法第37條：
意圖免除職役，偽為疾病、毀傷身體或為其他詐偽之行為者，處一年以上七年以下有期徒刑。
前項之未遂犯，罰之。