裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1727號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1727號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 呂其昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2785號，中華民國96年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17630號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號 仔仔 ，施用第1、2級毒品部分，另經原審以95年度訴字第2735號分別判處有期徒刑10月、有期徒刑8月並定應執行有期徒刑1年4月確定）前於民國90年間因施用第2級毒品，經原審以89年度重簡字第1573號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算1日確定，於90年10月31日易科罰金執行完畢；復於93年間因施用第1、2級毒品，經臺灣士林地方法院以93年訴緝字第41號分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行有期徒刑9月，如易科罰金以300元折算1日確定，於94年2月25日易科罰金執行完畢。
二、甲○○與 陳正利 （綽號肉利仔，業經原審判決有罪確定）為同居男女朋友，2人均明知安非他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例所定之第2級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣或持有，竟仍意圖營利，基於販賣第2級毒品安非他命之共同犯意聯絡，以甲○○所有如附表編號10所示之手機搭配0000000000行動電話號門號為對外交易聯絡工具，於95年7月4日下午4時47分9秒起，適有 楊順裕 為其真實姓名不詳綽號「 小白 」之成年男子聯絡購買新臺幣（下同）2,000元之第2級毒品安非他命，而以楊順裕住家（00）00000000號市內電話撥打0000000000號行動電話，向甲○○洽詢有無安非他命現貨可供販賣，甲○○經調貨確認後，並約定交易地點，即於同日下午7時27分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號前，由甲○○將數量不詳之第2級毒品安非他命販賣交付予綽號「小白」之人，並收取買賣價金2,000元。嗣於同年月24日上午10時許，在其等蘆洲市○○路○○○號3樓住處為警查獲，並扣得如附表所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴駁回部分：
一、認定犯罪事實所憑證據和理由：
（一）證人楊順裕於95年7月4日以其住家之(00)00000000號市內電話，撥打上訴人即被告甲○○之0000000000號行動電話，與被告聯絡，而經警監聽，循線查得證人楊順裕曾為上開市內電話之使用人。
（二）證人楊順裕歷次之供述：①警詢時證稱︰「電話我有打，買了2,000元安非他命，民
族路200號我沒去，是我的朋友綽號小白去的。」（見95年度偵字第17630號卷第107頁）。
②偵查時證稱︰「（是否有向仔仔拿過毒品？）…最近1次
是在1、2個月左右，是因為…小白要用，他在我家用我家電話打，…電話沒通，後來…換我打…仔仔接的，我就跟仔仔說，我要拿2,000元安非他命，後來就約在…民族路
200號附近，之後我就將訊息告訴小白，就由小白自行去交易。」（見95年度偵字第17630號卷第120頁）、「（通訊監察95年7月4日16時47分9秒那通）就是我跟仔仔的對話。我們主要是在講買安非他命的事，這是我朋友要買的。…，我1、2年前找她買的時候，我有面對面見過她。」（見95年度偵字第17630號卷第121頁，且按此1、2年前之行為並不在起訴、審判範圍）。
③原審時證稱︰「因為我的朋友小白之前就有跟甲○○聯繫，
要問安非他命相關的事情，就是價錢，後來我家人回來後他不敢打電話，叫我幫他打，小白當時在我家，也有要打給甲○○，但都打不通，他是用我家的市內電話打的。」、「（你電話中跟甲○○如何約定？）電話中講價錢並約地點見面。」、「講完電話後，我就把電話的內容告訴我朋友小白，他們就離開我家，我不知道他們是否就是去我講的那個地點。」（見原審卷第75頁）、「（你以前有無去過當時你們所說的200號？）好幾年前有去過。」、「（你去那裡作何事？）也是講安非他命的事。」、「（你的意思是說你之前也和甲○○買過安非他命嗎？）以前有買過。」（見原審卷第76頁）、「（你剛才怎麼說你沒有跟甲○○買過毒品？）我是3、4年前買的。」、「（你在偵查中稱你在1、2年前有跟仔仔（即甲○○）買過毒品，每次大概都買1、2千元，為何與今日所言不同？）確實時間我不太記得，大約是2004年時跟甲○○買安非他命。
」、「（95年7月4日你打電話給甲○○，你在電話中你都沒有提到你要買什麼，只有提到金錢，甲○○怎麼知道你要做什麼？）因為我好幾年前就有打電話給他要買安非他命過，他知道我只有在用安非他命，所以我打電話給他，他知道我問的就是安非他命。」、「（為何甲○○說那天通電話你是要跟他借錢？）沒有這回事。」（見原審卷第78頁）、「（在監聽譯文中你和甲○○的對話，根本未提到毒品的事，你說甲○○知道你要的是安非他命，但這毒品是小白要的不是你要的，甲○○怎麼知道小白要什麼毒品？）因為電話是我打的，甲○○就知道我要的是安非他命，她不知道是小白要買的。」（見原審卷第80頁）。
（三）由證人楊順裕之供述，及監聽所得，係證人楊順裕之友人「小白」，以楊順裕住家之(00）00000000號市內電話，先與被告聯繫要買安非他命，但都打不通，後來其家人回家，「小白」不敢再使用該電話，請楊順裕幫忙打電話，接通後與被告講價錢，並約地點見面，因為楊順裕好幾年前，就有打電話向被告買過安非他命，所以被告知道問的就是安非他命，而與被告約定安非他命價格為2,000元，交貨地點為臺北縣蘆洲市○○路○○○號前，楊順裕將交貨地點告知「小白」，「小白」知悉後約再半小時即行離去，楊順裕負責幫「小白」打電話。
（四）再依卷附監聽譯文中關於證人楊順裕與被告之通話內容比對：
⑴95年7月4日16時47分9秒起：
楊順裕： 小莫 在嗎？甲○○：你？喔，你要多少？楊順裕：要2,000，你們這邊2,000多少？甲○○：我不知道，我要問一下。
楊順裕：那你問他一下。
甲○○：你等一下，我問一下。
⑵95年7月4日16時48分8秒起：
楊順裕：喂，小莫。
甲○○：你一個鐘頭後再打。
楊順裕：好。
⑶95年7月4日17時57分23秒起：
楊順裕：喂，那怎樣了。
甲○○：你要拿多少？楊順裕：2,000。
甲○○：我也是要人家拿來。
楊順裕：那我怎麼知道什麼時候會拿來。
甲○○：你如果確定，我打電話叫人拿來，你等一下10分
鐘再打來，我再告訴你何時來，那你有確定了嘛。
楊順裕：我是說如果我確定，我人要過去你說的那個200
號的地方？甲○○：對，那你10分鐘後打來，2,000而已喔！楊順裕：對。
⑷95年7月4日18時9分9秒起：
楊順裕：喂，好。
某女子：你7點來拿。
⑸95年7月4日19時17分33秒起：
楊順裕：喂，我剛才打怎麼沒接，好了嗎？甲○○：好了，你人在哪？楊順裕：我剛才打，你沒接，我又回來了。
甲○○：我的電話又沒響。
楊順裕：那我現在過去，5分鐘就到了。
甲○○：好。
經細繹以上對話內容，被告係在確認可取得安非他命之貨源後，始告知楊順裕可至其住處附近之臺北縣蘆洲市○○路○○○號前，拿取價值2,000元之安非他命，且由上述最後一通電話對談中，可知雙方並再次確認安非他命可交付。
（五）所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決參照）。被告及共犯陳正利在本案所販賣之安非他命之數量為何，及其究竟有自差價中獲利若干，因被告2人非當場查獲之現行犯，又否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告2人自身均有施用毒品之習性，彼等於95年7月間均無工作收入等情，業經被告2人於原審及被告於原審供承在卷（見原審卷第88頁）。衡諸經驗法則，被告等為滿足自身毒癮需求，尚不致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人，況販賣安非他命毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，重罰而不寬貸，被告2人倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無從查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決參照）。職是，被告交付安非他命予「小白」並收取2,000元之行為，主觀上有營利意圖，洵堪認定。
（六）被告與陳正利2人，於原審均供承為男女朋友關係，同居在臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓居所已達2、3年之久，共同購買毒品施用（見原審卷第88頁）。又被告2人為前述販賣安非他命犯行時，對外聯絡所使用之行動電話門號為0000000000號，係被告所有，是被告販賣毒品後，毒品短少，陳正利為實難諉為不知。足見被告與陳正利2人就販賣安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
（七）此外，復有扣案如附表編號1至3之毒品分裝袋8包、磅秤1個及分裝勺3支，及編號10之行動電話足資佐證。被告共同販賣第2級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、對於被告辯解之判斷：被告在原審及本院雖辯稱：其不知道到場者，係楊順裕或是楊順裕所指「小白」，但我有表示，已經沒有安非他命，故所交付者係2,000元止毒癮之解藥，那是從聯合門診拿來的藥云云（見原審卷第82頁，及本院審判筆錄）。然揆諸經驗法則，施用毒品者，其毒品來源通常不僅1處，可能向多人取貨，被告既已在電話中議定欲販賣之安非他命之價格，並確認可交貨，以電話聯絡之便利性言之，若之後無法交貨，大可回打電話告知，以利購買者另向他人購買，況被告與楊順裕之電話聯繫高達5通，焉有可能在「小白」到達約定現場，始告知手邊已無毒品，而「小白」又怎願意以高達2,000元之價格來購買被告自醫院所取得所謂之「解藥」，是被告前開所辯，有悖於常理，不足採信。益足認被告確實有販賣2,000元之安非他命予綽號「小白」之人，並已在臺北縣蘆洲市○○路○○○號完成安非他命之交付行為。
三、論罪之理由：查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告持有第2級毒品安非他命進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就販賣第2級毒品，與陳正利有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於90年間因施用第2級毒品，經原審以89年度重簡字第1573號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於90年10月31日易科罰金執行完畢；復於93年間因施用第1、2級毒品，經臺灣士林地方法院以93年訴緝字第41號分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於94年2月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因無期徒刑依法不得加重，僅就法定本刑有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。又參酌被告販賣第2級安非他命之數量非鉅，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告此部分之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑相較，縱對被告科以最低度法定刑有期徒刑7年，猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，情輕而法重，當足引起一般人之同情，被告此部分之行為，衡情有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、維持原判決駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，並審酌被告為累犯、智識程度，為私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第2級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及所販售之毒品數量、販售所得財物暨犯後未坦承犯行等一切情狀，並斟酌檢察官對被告之求刑，量處被告有期徒刑4年6月。並以扣案如附表編號1至3所示之物，顯係被告與共犯陳正利2人為販賣而分裝毒品所使用之物，及附表編號10所示之物，係2人為販賣毒品聯絡買主之用，均屬2人供販賣第2級毒品犯罪所用之物，其中編號1至3為陳正利所有，編號10為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又被告2人販賣第
2級毒品予綽號「小白」之人，所得財物2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表編號4至9、11、12所示之物，並無證據證明與被告二人販賣第
2級毒品之犯行有關，均不予宣告沒收；另扣案標示為安非他命之白色結晶物2包（淨重1公克），經鑑定結果係含fenfluramine成分，而未檢出安非他命或甲基安非他命，有台灣檢驗科技股份有限公司95年8月18日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見原審卷第33頁），既不具有法定毒品成分，自亦毋庸併予宣告沒收，予以敘明。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至於證人楊順裕所稱：3、4年前曾經向被告購買第2級毒品部分，並不在起訴範圍，且與本案無裁判上一罪關係，不予審究，附此敘明。
乙、撤銷改判部分：
一、公訴意旨另以；被告甲○○與陳正利為同居男女朋友，於95年7月7日上午9時8分許，某真實姓名年籍不詳綽號「 麗君 」之成年女子，以（00)00000000號市內電話撥打0000000000號行動電話，向陳正利預約購買海洛因， 陳某 旋於當日上午9時15分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓居所樓下，出售交付數量不詳之第1級毒品海洛因予綽號「麗君」之人，並收取不詳之買賣價金，而販賣第1級毒品海洛因予「麗君」之人。迄至同年月24日上午10時許，為警在臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓查獲，並扣陳正利所有海洛因2包（共計淨重0.81公克）及如附表所示之物。因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第86號判例可資參照。
三、檢察官起訴認被告涉有販賣第1級毒品犯罪，無非以下列事項為據：
⒈被告坦承申請並使用門號0000000000號行動電話。
⒉共犯陳正利坦承申請並使用0000000000號行動電話。
⒊通訊監察譯文1份。
⒋扣案如事實欄所示之物。
⒌毒品初步鑑驗報告書1紙。
⒍法務部調查局鑑定書1紙。
四、訊據被告堅決否認有此部分犯行，並辯稱：陳正利如何販賣、約定、交付第1級毒品海洛因予綽號「麗君」之人，其均不知情等語。
五、經查：
（一）綽號「麗君」之女子於95年7月7日以(00)00000000號市內電話撥打0000000000號行動電話與陳正利聯絡，警方並未能查得上開市內電話之實際使用人，致無從傳喚「麗君」到庭作證。
（二）依卷附監聽譯文中，關於綽號「麗君」之女子與陳正利如後述之通話內容為：
⑴95年7月7日9時7分42秒起：
「麗君」：喂，我麗君啦，你那還有嗎？陳正利：你誰？「麗君」：是你信號不好，還是我？陳正利：是我。（斷訊）⑵95年7月7日9時8分35秒起：
「麗君」：你那還有嗎？「 查某 」的。
陳正利：剩不多，剩自己用的。
「麗君」：救我一下，我會拿錢給你。
陳正利：喔，每天都要我救你，你嘛卡爭氣，信號不好，有回音，重打啦。
「麗君」：好，我重打。
⑶95年7月7日9時15分13秒起：
「麗君」：你剛才說什麼？陳正利：你過來拿啦。
「麗君」：喔，家裡嗎？經細繹以上對話內容，固然可據以認定陳正利與綽號「麗君」之女子所談及之「查某」，係施用毒品者之間表示第1級毒品海洛因之代稱。而陳正利與「麗君」為該次交易已有多通電話聯繫，並談及金錢之給付，雙方在電話中早已談妥條件，「麗君」又係急需海洛因解癮。陳正利在與「麗君」多通電話聯絡後，「麗君」表示要出錢價購海洛因，並經陳正利允諾，陳正利於原審對於當日確實有與「麗君」在其與被告同居之臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓住處樓下碰面，亦不爭執（見原審卷第87頁、第88頁）。惟被告始終否認認識「麗君」，及接聽電話，陳正利亦從未指認被告有參與販賣第1級毒品之犯行。
（三）警方於95年7月24日上午10時許，在陳正利與被告同居之臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓住處，扣得陳正利所有第1級毒品海洛因2包（淨重0.81公克）、其他如附表所示之物，及不具法定毒品成分之白色結晶物2包（淨重1公克）。然前開扣案之物，亦不能據以此推定被告有販賣第1級毒品之犯行，是尚不能因被告與陳正利同居，及陳正利使用前開行動電話，即為被告不利之認定。
（四）刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正公布後，同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明被告犯罪之積極證據。本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，應認不能證明被告犯罪。
六、原審不察，就販賣第1級毒品部分，遽為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
販賣第一級毒品部分，被告不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國96年6月13日附表：
┌──┬────────────┬────┬────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│├──┼────────────┼────┼────┤│1│分裝袋│八包│陳正利│├──┼────────────┼────┼────┤│2│磅砰│一個│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│3│分裝勺│三支│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│4│吸食器│一組│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│5│糖粉│三包│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│6│糖粉│一罐│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│7│殘渣袋│三十個│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│8│使用過之注射針筒│三十二支│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│9│未使用之注射針筒│二十三支│同上│├──┼────────────┼────┼────┤│10│minimini廠牌行動電話(│一支│甲○○│││搭配門號0000000000使用)│││├──┼────────────┼────┼────┤│11│HITACHI廠牌行動電話(│一支│陳正利│││搭配門號0000000000使用)│││├──┼────────────┼────┼────┤│12│行動電話（未搭配門號）│八支│同上│└──┴────────────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。