裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1373號刑事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1373號上訴人即被告 陳奕 憑上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第86號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳奕憑 部分撤銷。
陳奕憑共同犯攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳奕憑與 簡志霖 （所犯加重竊盜罪行，業經原審判處有期徒刑7月確定）共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國107年11月6日4時19分許，由陳奕憑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車搭載簡志霖與 李佳臻 （無證據證明李佳臻有共同加重竊盜之犯意聯絡）一同前往新北市○○區○○街0號G棟，嗣陳奕憑與簡志霖一同進入上址勘查後，持簡志霖所有、攜帶至現場、客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之十字起子1把，破壞上址4樓倉庫門鎖後入內竊取如附表所示，屬 傅進銘 、 袁大安 、 林根弘 所有、放置在倉庫內之物品得手後，將之搬運至停放在上址1樓之前開車輛上，並與停留在車內之李佳臻一同離去。
二、案經傅進銘、袁大安、林根弘訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告陳奕憑均同意有證據能力（見本院卷第57頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由部分被告就如事實欄所示，與共犯簡志霖共同犯攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪行部分，於警詢、偵查、原審暨本院準備及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人傅進銘、林根弘於警詢供述、證人即告訴人袁大安於警詢及偵查中證述遭竊之客觀事實相符，並有現場監視器錄影光碟、上開錄影擷取畫面22張、現場照片共34張、被告與共犯簡志霖間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片28張等在卷可佐，另本案送驗指紋經內政部警政署刑事警察局鑑定亦與被告指紋相符，同有該局107年11月29日刑紋字第1078017946號鑑定書附卷可按。綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，而刑法第321條第1項第2、3、4款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1
項第2、3款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，顯然修正後之條文提高得併科罰金之規定，較不利於被告，依刑法第2條第1
項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利，合先敘明。
㈡按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」專指門戶而言，應屬
狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；次按所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越（最高法院85年度台非字第313號、70年度台上字第3809號判決意旨參照）；刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）；毀壞門鎖而行竊，若該門鎖係附加於門上之鎖，則係毀壞安全設備竊盜（最高法院74年度台上字第243號、83年度台上字第3856號判決意旨參照）；再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告與共犯簡志霖於案發時，持共犯簡志霖所有、攜帶，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之十字起子1把，破壞現場4樓倉庫門鎖後入內竊取如附表所示，屬傅進銘、袁大安、林根弘所有、放置在該處之物品得手。故核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪。
㈢共同正犯
被告與共犯簡志霖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣接續犯
被告與共犯簡志霖進入該址4樓倉庫，竊取如附表所示分別為告訴人傅進銘、林根弘、袁大安所有之財物，各係基於單一之決意，並於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，僅論以一罪。
㈤想像競合犯
又被告就本案犯行之一個竊盜行為，同時侵害上開告訴人之財產法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之加重竊盜罪處斷。
㈥被告雖為累犯，但不加重其刑
被告前因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第712號簡易判決判處有期徒刑5月確定、原審法院以106年度審簡字第2141號簡易判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪，嗣經原審法院以107年度聲字第1931號裁定應執行刑為有期徒刑8月確定，於107年7月17日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，固已符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌被告前揭所犯為施用毒品案件，與本案犯罪類型與罪質並不相同，難認被告對於刑罰之反應力薄弱，且科以重刑亦無益於被告社會復歸，復綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，並非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院復已將被告之素行列為量刑因素之一（詳後述），是認無再依累犯規定加重之必要（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照），附此說明。
㈦被告不成立刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜之加
重條件起訴意旨除認被告與共犯簡志霖基於加重竊盜之犯意聯絡外，同與李佳臻共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，推由李佳臻擔任把風之責，因而認定被告亦有結夥三人以上之加重竊盜犯行，惟被告堅詞否認其與共犯簡志霖推由李佳臻於其等下手行竊時，擔任偵查守候之把風行為分擔，且遍觀卷內亦無李佳臻擔任把風行為之證據資料存在，另共犯 簡易霖 於警詢中供稱其不知道李佳臻是否知悉其與被告要一起行竊等語（偵查卷第23頁），嗣於偵訊中亦證述其與被告未告知李佳臻其等所搬運上車之物品係行竊而得；李佳臻不知悉其等行竊，亦未見到其等破壞門鎖進入倉庫行竊等語（偵查卷第217、265、267頁）。另檢察官偵查後，就李佳臻部分並未認定其與被告、簡志霖基於結夥3人以上竊盜之犯意聯絡而共同行竊，僅認涉嫌搬運贓物罪而提起公訴，此有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵緝字第1248號起訴書在卷可參。稽諸上開說明，難認被告本案所為亦成立刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪之加重要件，起訴書認被告所為同構成刑法第321條第1項第4款罪名云云，容有誤會，然此僅係加重條件之減縮，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯加重竊盜罪之事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟查，如前所述，被告所為係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，原審認被告所犯尚有同條項第4款之結夥3人以上之加重事由，即有違誤。被告上訴主張李佳臻就本案竊盜並未擔任把風之責，其本件所為未構成結夥3人以上之加重竊盜事由，為有理由，原判決既有上述違誤，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正當管道獲
取所需，夥同簡志霖共同為本案加重竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實非可取；惟念及被告坦承犯行，態度尚可，兼衡犯罪動機、目的、手段、素行、所竊得財物價值、智識程度、家庭經濟狀況，未賠償告訴人所受損失（被告僅與告訴人傅進銘成立和解，惟未履行，除有和解筆錄在卷可參，並經被告坦認在卷；原審卷第91頁；本院卷第58頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
㈡附表所示之物，為被告與共犯簡志霖所竊取之財物，上開財
物業經共犯簡志霖變賣，所賣得價金新臺幣（下同）6萬元由被告與共犯簡志霖2人均分，故被告所獲取犯罪變得之物暨有實際處分權限之犯罪所得為3萬元，未扣案亦未發還予告訴人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，爰應依刑法第38條之1第4項、第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑惟提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國109年11月25日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林君縈中華民國109年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條犯竊盜之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號所有人遭竊之財物1傅進銘電腦主機5臺、顯示卡30張、顯示卡轉板30張、轉板電源線30條、主機板5張、SSD128G硬碟5顆、8GB記憶體5條、1600瓦電源供應器10顆、INTELCPU5顆、電腦機架5組、網路集線器1臺、螢幕集線器1個、網路線5條、無線網路卡5張、遠端開機USB裝置5個（價值新臺幣〈下同〉約70萬元）2袁大安電動螺絲起子1把、電動砂輪機1把、娃娃機爪子1個（價值約7,500元）3林根弘監視器主機1臺（價值約1萬元）