裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第3494號刑事判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三四九四號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林世超律師被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣宜蘭地方法院九十一年度易字第二О號中華民國九十一年十月二十二日第一審判決（起訴案號台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第三四九五號、九十年度偵緝字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○曾因偽造有價證券、違反麻醉藥品管理條例及贓物案件，分別被判處有期徒刑三年十月、六月及一年確定，經送監執行，於民國（下同）八十七年十二月二十九日假釋出獄，現仍在假釋期間。詎丙○○竟不知悔改，與甲○○共同意圖為自己不法之所有，明知二人未以新臺幣（下同）八十萬元受讓位於宜蘭縣○○鄉○○路三二之一號旁之宜鄉釣蝦場經營權，竟於八十八年十一月某日，在宜鄉釣蝦場內，向告訴人 劉瑞紅 （現更名為「乙○○」）謊稱：其二人各出資四十萬元，以八十萬元向前手受讓宜鄉釣蝦場之經營權，並隱瞞丁○○入夥之事實，且故意於劉瑞紅在場時，虛偽分配經營宜鄉釣蝦場之盈餘十二萬，致劉瑞紅陷於錯誤，以三十萬元受讓丙○○關於宜鄉釣蝦場二分之一經營權，劉瑞紅直至於八十九年四月五日會晤前任經營者即屋主 賴松根 ，始知受騙，因認被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可稽。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院四十六年台上字第二六０號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯右揭犯行，係以告訴人劉瑞紅之指訴（他字卷第一至九、七二至七八頁，偵字第三四九五號卷第四四、四五頁），證人即告訴人之友人 高天助 （他字卷第四二、四三頁，偵字第三四九五號卷第二八頁）、屋主賴松根（他字卷第六八至七十頁）之證詞及宜鄉釣蝦場經營權讓渡書、房屋租賃契約書、八十九年四月十五日告訴人與被告甲○○間通話錄音帶二卷暨譯本一份為其主要論據（他字卷第十四至十七、十八至二七、五十、五九頁）。訊據被告丙○○、甲○○則堅決否認有何詐欺犯行，被告丙○○辯稱：我與被告甲○○當初是以十幾萬元頂讓該釣蝦場，但後來又支付其他的電費、冷氣及蝦子等費用，並增加房間、舞台、內外燈光、招牌、室內油漆等，因為只有二人合夥，所以沒有收據也沒有作帳，三次遭竊並有遺失部分物品，之前確實曾均分十二萬元的盈餘，且因為房屋契約書中載明不得轉租，我才要求告訴人不要跟房東賴松根接觸，丁○○是被告甲○○的暗股，與我沒有關係，聽說房東賴松根之前是做電動玩具，是房東的太太要我們不要經營電動玩具，不然會來拆房子，告訴人要接手經營之前，曾來宜蘭觀察半個多月，其頂讓後我並義務幫忙一個多月，並無詐欺之不法意圖等語（原審㈠卷第八十至八二頁，原審㈡卷第七、一○八、一○九、一二八頁、本院九十二年三月十日筆錄）。被告甲○○辯稱：當初我與被告丙○○出資四十萬元合夥經營，以現金交付，因為是二人合夥，所以並未作帳，丁○○是在八十八年九月間以二十萬元插我的暗股，但這部分的錢我已經歸還他，釣蝦場的經營需要許多費用，不單只有買蝦子，告訴人在受讓之前，也來觀察一個多月才接手，而且告訴人是與被告丙○○接洽，並非與我商談，八十八年十二月間因蝦群凍死，我們都不願意繼續經營等語（原審㈠卷第四九至五一頁，原審㈡卷第十三、一○九頁）。經查：
(一)告訴人於八十八年十一月下旬某日，因被告甲○○之弟 林燦 其提及被告甲○○與被告丙○○男女二人共同經營釣蝦場有所不便，被告丙○○並向告訴人要約以三十萬元承購其持份，另負擔房屋押金二分之一（即一萬元），共三十一萬元之條件，受讓位於宜蘭縣○○鄉○○路三二之一號旁宜鄉釣蝦場二分之一之經營權，且告知該釣蝦場房租每月五萬元，冬天自十二月至三月，每月降為四萬五千元，需由被告甲○○與告訴人各負擔二萬五千元，每月分期繳付。嗣於八十八年十二月初，告訴人見被告二人於釣蝦場內拆帳各分得六萬元，獲利甚豐，告訴人乃先向被告甲○○借款六萬元支付訂金，於同年月六日交付三十一萬元與被告丙○○，並扣還被告甲○○墊付之訂金六萬元，另書立讓渡書一份，以受讓宜鄉釣蝦場二分之一之經營權，此均據告訴人指述綦詳，並經被告二人陳述在卷，亦經證人高天助及 林燦其 證稱：當時三人確有商討讓渡事宜且書立讓渡書等語（見八十九年度他字第一九七號卷第四二頁背面、原審㈠卷第一六五、一六六頁，九十一年四月十一日訊問筆錄），另有讓渡書一紙附卷可稽（見八十九年度他字第一九七號卷第五十、五九頁），則告訴人係以三十萬元（另含押金一萬元）受讓被告丙○○所持有宜鄉釣蝦場二分之一之經營權一節，堪以認定。
(二)告訴人於受讓釣蝦場之經營權前，曾親至釣蝦場中觀察約半月之久，方始承受，此據被告丙○○、被告甲○○於原審調查、審理中陳述：告訴人在接手之前，曾至宜蘭觀察釣蝦場營運情形約半個多月等語甚詳（見原審㈠卷第八二頁，九十一年三月十八日訊問筆錄，原審㈡卷第一二九、一三○頁），並經告訴人自承：受讓經營權之前我曾去被告甲○○家，從談承受到接受讓渡，約有二個禮拜的時間，期間我有時候會回臺北，通常我回去臺北都是一個晚上又回宜蘭，我幾乎都待在釣蝦場那邊，只是時間長短而已等語在卷（見原審㈡卷第一三二頁，九十一年十月八日訊問筆錄），顯見告訴人於承受釣蝦場前，確曾親自在該處觀察評估其經營情形約半月之久，方始同意受讓。而被告二人於告訴人在店內觀察期間，曾當面拆帳平分盈餘各約六萬元等情，亦據告訴人指稱：分盈餘的情形我看過二次，其他是甲○○告訴我的，之前他們生意很好，所以有賺錢等語（見原審㈡卷第一三四頁，九十一年十月八日訊問筆錄），亦經被告丙○○於原審調查中陳述屬實（見原審㈠卷第八十頁，九十一年三月十八日訊問筆錄），且證人丁○○於原審調查中亦證稱：二被告經營的情況還好，我知道有賺錢，但是我不知道數額，據稱在入股之前每月應該有賺十幾萬元，但是我八十八年九月入股後，就沒有看過盈餘分配等語（見原審㈠卷第八五頁，九十一年三月十八日訊問筆錄），足認告訴人應係於觀察期間發覺該釣蝦場當時經營情況良好，尚有盈餘分配，前景可期，方同意受讓經營權。又被告丙○○於讓渡持股後，並於釣蝦場中協助經營約一個月，此為告訴人所坦認，亦為被告甲○○於原審審理中陳稱：丙○○確實有去該處幫忙告訴人一個月，沒有支薪，告訴人告訴我要來宜蘭開創事業，才會買下丙○○的股分等語（見原審㈡卷第一三三頁，九十一年十月八日訊問筆錄），被告丙○○亦陳稱於協助告訴人期間在該處增釘一隔間供告訴人住宿（見原審㈠卷第一六三頁，九十一年四月十一日訊問筆錄），並有裝修明細及告訴人開立用以支付材料費用面額二萬三千元之支票一紙存卷可參（見八十九年度他字第一九七號卷第八十、八一頁）。嗣告訴人於八十八年十二月七日（原判決誤載為八十八年十二月二十七日）以現金二萬二千五百元交付被告甲○○繳付房租，於八十九年一月、二月、三月，並分別以面額二萬二千五百元之支票各一紙交由被告甲○○轉交房東賴松根支付房租，均經房東賴松根提領兌現，而八十八年十二月間宜鄉釣蝦場因蝦子遇寒流來襲而死亡，旋即停止營業，此據告訴人陳述在卷（他字卷第七頁），並有支票照片三紙在卷可憑（見八十九年度他字第一九七號卷第十一至十三頁），堪信釣蝦場係因寒流來襲，蝦群死亡，告訴人無法繼續經營而停業。則告訴人既親自觀察釣蝦場經營情形達半月，並親見被告二人分配盈餘，而承受被告甲○○二分之一股份之股東丁○○亦證稱被告二人經營時確有盈餘，被告丙○○亦於告訴人受讓後並在該處協助經營一月，後係因寒流來襲，告訴人與被告甲○○二人不善經營導致蝦群暴斃死亡而告休業，被告丙○○又已將宜鄉釣蝦場經營權實際讓與告訴人，顯然被告二人於告訴人受讓經營權之過程中並未見有何施用詐術之行為。
(三)另被告丙○○與甲○○各出資四十萬元經營釣蝦場，並約定各有半數經營權，共同分擔盈虧，此有被告丙○○與甲○○書立之合約書一紙存卷足參（見八十九年度偵字第三四五九號卷第三八頁）。被告丙○○並與宜鄉釣蝦場原屋主賴松根訂立房屋租賃契約，約定以擔保金（押金）二萬元、租金每月五萬元、釣蝦場內部所有東西（物品）由承租人使用，租期自八十八年十月一日起至九十年十月一日止，共二年，並於契約中第七點約定：「承租人不得將承租權轉讓或將承租物轉租他人，期間屆滿時非得出租人同意不可繼續承租，否則其所致損害需由承租人賠償」，此有房屋租賃契約書一紙存卷足憑（見八十九年度他字第一九七號卷第一四至一七頁）。被告丙○○於偵查及原審調查中雖坦承曾要求屋主賴松根盡量少至釣蝦場與告訴人接觸，並經證人賴松根結證屬實（他字卷第七十頁；原審㈠卷第五三頁、原審㈡卷第六頁），然前揭房屋租賃契約書中轉租禁止之約定，衡諸常情，恐使一般人誤解為如經轉租，租賃契約立即終止，則被告丙○○為恐屋主發覺在租賃期間中將房屋使用權利轉讓他人，故以消極方式防止房東與告訴人接觸之舉，雖不可取，但仍屬事出有因，要難據此遽認被告二人以此施詐術於告訴人。
(四)又證人賴松根固於偵查及原審調查中證稱：八十八年十月將釣蝦場頂讓被告丙○○，約定由丙○○及甲○○一起承租，每月租金五萬元、押金二萬元，釣蝦場內飲料、設備及蝦子以七萬五千元至八萬元間買斷，其餘設備無償使用，若轉租他人則要停止租約，不得經營電動玩具，並稱：出租後他們有多三間隔間及投幣式卡拉ＯＫ，裝潢簡單，沒有太大的改變，我有要他們不要亂動我的裝潢等語（見八十九年度他字第一九七號卷第六九頁；原審㈠卷第五三頁，九十一年二月二十五日訊問筆錄）。然查，宜鄉釣蝦場佔地甚廣，有照片六張存卷可稽（見原審㈠卷第一○○、一○一頁，九十一年三月十八日訊問筆錄後答辯狀所附），縱如證人賴松根所言僅支付租金即可經營，然證人賴松根所賣斷者為飲料、蝦子等生鮮物品耗材，於正常經營狀況下需不斷補充，其餘水電、設備等維持營運之通常成本仍須繼續支出。被告丙○○於原審調查、審理中亦多次陳稱：除交付賴松根十三萬多元外，廚房及烤肉用具花了十八萬元，舞台及廂房費用共花了七萬多元，室外照明設備及冷氣、電話、電台廣告費、釣具，花費十五萬元，蝦池保溫設備及藥品、鹽花了十萬元，室內油漆及防滑地板共花費四萬元、招牌霓虹燈花了三萬元，買蝦子花了六萬元，但是因為只有二人合夥，沒有收據，也沒有分帳，期間三次失竊，亦有遺失部分物品等語（見原審㈠卷第八一、八二頁、原審㈡卷第一二八頁，九十一年十月八日訊問筆錄），互核證人賴松根於原審調查中亦結證稱：承租期間被告有增加二個隔間，有裝潢，但隔間簡單，只是將木板釘上，另以木板釘一個比較高的舞台，還有一個約一百七十公分高的招牌，廚房部分沒有增加什麼設備，我本來就有爐具，蝦子部分我不清楚，電燈也沒有什麼增加等語（見原審㈡卷第六頁，九十一年五月二日訊問筆錄），足認被告 賴永全 及甲○○二人於尚未轉讓告訴人經營期間，亦就釣蝦場內的生鮮食品及設備已有部分更動或增加，縱難以證明確如被告所稱有前揭逐項支出，然被告二人於經營期間除支付房屋押金、租金外，亦有部分設備及耗材成本之投入，其轉讓宜鄉釣蝦場經營權之評估，顯不止頂讓金而已，自難謂轉讓之舉係詐欺。況依一般常情，告訴人於受讓之初，理應通盤考量所有經營成本，並基於其主觀之評估而就金額及標的物與被告丙○○達成合致，告訴人既於受讓前曾至釣蝦場內觀察半月，則不論其動機為何，經其通盤考量經營現狀及成本收益後，應不致陷於錯誤。況釣蝦場之經營以約三十萬元之價格承受二分之一經營權，依社會一般情況而言，亦非顯不相當，則告訴人徒以僅需支付每月租金即可承租使用，並不需支付三十萬元受讓等情，認被告二人施用詐術使其陷於錯誤，衡情尚非可採。
(五)至告訴人所稱被告二人向其表示以八十萬元「權利金」向前手頂讓釣蝦場云云。然查，被告丙○○及甲○○於合夥契約書上，本係載明「茲丙○○所承租宜鄉釣蝦場，經甲○○同意願出資本金四十萬元，持分一半，即二分之一經營股權」，而被告丙○○與告訴人所簽訂之讓渡書，亦載明「本人丙○○與甲○○共同承租宜鄉企業社經營釣蝦場，本人所持有部分權二分之一以三十萬元讓渡給劉瑞紅經營」，有讓渡書及合約書各一紙在卷可稽（偵字第三四九五號卷第三八、三九頁），各該契約書，並未見及「權利金」一語。又權利金係一般民間交易之口語，如係受讓他人持股，多將價金以「權利金」稱之。今被告二人主觀係各以四十萬元出資經營釣蝦場，故於口頭上稱以「權利金」表示出資受讓之價金，亦與常情無違，告訴人以此遽指被告二人施用詐術致其陷於錯誤等語，亦未足採信。
(六)另證人丁○○於八十八年九月間以二十萬元承受被告甲○○二分之一之持股，而被告丙○○於出讓經營權予告訴人時，並未告知告訴人一事，業據被告甲○○、丙○○於原審調查、審理中供認無訛（原審㈠卷第五十、一六四頁），並經證人丁○○證述屬實（原審㈠卷第八四、八五頁）。惟縱使被告丙○○於出讓經營權予告訴人時未予告知，確有可議，然告訴人所受讓者僅為被告丙○○一人持有該釣蝦場二分之一之經營權，並非全部受讓，告訴人本即基於受讓自被告丙○○二分之一之持分之認知而與他人共同經營，與被告甲○○之持分是否有轉讓一部分並無關係，被告丙○○縱未告知證人丁○○另有入股之事，應未影響釣蝦場之正常經營，亦難認此即為所謂施用詐術。至被告甲○○與告訴人於事後將釣蝦場全部讓與證人丁○○之友人 吳建亮 經營一節，雖據證人吳建亮於原審調查中陳述綦詳（見原審㈡卷第一○六、一○七頁，九十一年八月二十三日訊問筆錄），然此係事後另將經營權再全部轉讓第三者之問題，與最初告訴人受讓被告丙○○釣蝦場之經營持分無涉，尚難因事後證人吳建亮參與釣蝦場經營不善而停業，即推論被告二人有何詐欺之意圖。綜上所述，告訴人於同意受讓被告丙○○釣蝦場經營權二分之一之持分，並與之訂立讓渡契約，擬與被告甲○○共同經營，以獲取釣蝦場之經營使用權利，告訴人與被告丙○○雙方即成立買賣契約，其與被告甲○○則為合夥契約，均屬民事法律關係，告訴人出於主觀之評價受讓被告丙○○持有釣蝦場二分之一之經營權，並與之締約，且實際獲得宜鄉釣蝦場經營權，難認被告有何施用詐術之行為。雖嗣因經營不善，釣蝦場停止營業，然經濟活動本即負有風險，告訴人於受讓之初就盈虧之分配與風險之承擔自當有所瞭解，縱其事後發覺判斷錯誤，然告訴人基於主觀判斷承受釣蝦場之經營權，並非被告施用詐術使告訴人陷於錯誤所致，已如前述，亦難推論渠等於讓與之初有何不法所有之意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告二人有何詐欺之犯行，原審以不能證明被告等犯罪，而為被告無罪之諭知。經核原判決認事、用法均無不合，檢察官上訴指摘原判決不當部分，除原判決誤植情事，已經本院更正之外，其餘均經原審於判決中詳予指駁，難謂其上訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十二年四月十日