裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1476號刑事判決
裁判日期：民國101年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1476號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告彭永賢
（另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行中） 張根通 歐泳宏 （另案於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第8757、9193號），本院判決如下：
主文彭永賢結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月；又損壞他人之物，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑貳月；又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
歐泳宏結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
張根通結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、彭永賢前因常業竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第236號判決判處有期徒刑2年6月確定；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第241號判決判處有期徒刑8月、4月確定，上開案件經合併定應執行有期徒刑3年4月確定，嗣經減刑，於民國99年2月3日執行完畢。歐泳宏前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2378號判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5151號判決駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2462號判決判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3863號判決駁回上訴而確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第2084號判決判處有期徒刑4月確定，上開案件經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第3229號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。復又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1061號判決判處有期徒刑10月確定，與前開案件接續執行，於100年2月27日甫執行完畢。
二、彭永賢因缺錢花用，向張根通詢問有無賺錢之門路，渠2人即共同意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意聯絡，由張根通於99年11、12月間某日，在彰化縣員林鎮某處，提供彭永賢「 曹育誠 車上常放有幾十萬元，如果他下車沒帶背包，錢就是放在車上」之訊息後，彭永賢則伺機下手行竊，並約定所得贓款由2人朋分。嗣於100年4月17日某時，彭永賢決定下手行竊，並電詢張根通可否搭載其犯案，適張根通在打麻將而拒絕，彭永賢乃另尋 黃江福 （100年12月25日死亡，由本院另行判決）、歐泳宏共同行竊，黃江福、歐泳宏即與彭永賢、張根通共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同日14時許，由彭永賢攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之中心沖1支，由黃江福駕駛不知情之 黃東山 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車搭載彭永賢及歐泳宏，自曹育誠位於彰化縣○○鎮○住○○○路尾隨曹育誠所駕駛之車牌號碼0000-00號用自小客車行駛，俟機下手行竊。迨同日14時6分，曹育誠行○○○鎮○○里○○路○段與三義路口處並將該車停靠路邊後，彭永賢見狀即持上開中心沖與歐泳宏下車，由彭永賢持上開工具破壞車窗（毀損車窗部分未據告訴）後拿取曹育誠所有之背包、歐泳宏在旁把風、而黃江福則駕車在轉角處接應，結夥3人竊取曹育誠所有之背包及其內現金新臺幣（下同）約48萬元。得手後，黃江福隨即駕車載同彭永賢及歐泳宏逃離現場，往國道1號高速公路南下方向行駛，其間彭永賢將背包丟棄於國道1號高速公路下，並將贓款中之6萬元分予黃江福、2萬元分給歐泳宏。
三、彭永賢另意圖為自己不法之所有，基於竊盜及毀損之犯意，於100年1月13日中午12時20分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之十字起子1支，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○號前，敲破 張珮綺 之車牌號碼00-0000號自用小客車之車窗，進而竊取車內之紅色法拉利手提電腦1部等物（包括無線滑鼠、牛仔手提包及資料），得手後即將手提電腦以7,000元之價格，變賣予某不詳姓名年籍之成年男子，得款則花用一空。嗣於同年9月28日彭永賢於有偵查權限之個人或機關得知前開犯行前，自行向警方表明前開犯行而自首。
四、案經 張佩綺 訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之審酌：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人曹育誠、張珮綺、黃東山於警詢中之供述，以及共同被告彭永賢、黃江福、歐泳宏、張根通彼此間於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟公訴人、被告於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
㈡證人即共同被告彭永賢、歐泳宏、黃江福、張根通彼此間於
偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
㈢復按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、
團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第
158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。內政部警政署刑事警察局就本件經警在現場所採得之指紋所為之比對鑑定結果書面報告（內政部警政署刑事警察局100年4月27日刑紋字第1000054212號鑑定書），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，亦有證據能力。
㈣本件證據中，現場照片係以機械設備攝錄現場之情形或紀錄
，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據之事由，自有證據能力。
㈤本件所引其餘證據，公訴人、被告均不爭執證據能力，亦無
違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
二、犯罪事實欄二部分：㈠訊據被告彭永賢就此部分之犯罪事實均坦承不諱。被告歐泳
宏雖表示認罪，但辯稱其原本不知要行竊，係到現場被告彭永賢下手時才知道云云。另質諸被告張根通否認提供彭永賢「曹育誠車上常放有幾十萬元，如果他下車沒帶背包，錢就是放在車上」之訊息，並辯稱：彭永賢之所以知道被害人曹育誠身上帶有大筆現金，乃是因為於100年春節前後，被告張根通與彭永賢等幾位友人一同在彰化縣○○鎮○○○路的一家店吃飯，聽到當時坐在隔壁桌的客人談及被害人曹育誠身上帶有大把現金，都放在車上，只要包包沒有拿下車，錢就都是在車上等語，嗣用餐結束後，被告張根通載彭永賢去搭車，途經被害人曹育誠平常停放車輛之處，被告張根通乃向彭永賢指說車輛停放之大略位置，並未提供竊盜之情資給彭永賢，其還有勸被告彭永賢勿犯案云云。
㈡被告彭永賢就犯罪事實欄二所示之犯行均坦承不諱，核與證
人即被害人曹育誠、證人黃東山於警詢之證述及證人即同案被告黃江福於偵訊及本院訊問之供述相符（分見100年度他字第923號偵卷第19頁至第20頁反面、100年度偵字第8757號偵卷第131頁至第132頁、本院卷第74頁背面至第75頁），並有現場照片、錄影翻拍照片、車行紀錄查詢結果附卷可稽（分見100年度他字第923號偵卷第25頁至第26頁、第29頁、第31頁至第32頁、第38頁至第39頁反面），且現場採集之指紋經比對結果與彭永賢之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局100年4月27日刑紋字第1000054212號鑑定書附卷可按（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第1000027759號警卷第59頁至第61頁背面），參以被告歐泳宏亦於本院審理中亦表示認罪，被告彭永賢、歐泳宏及同案被告黃江福確有於上揭時地，以上揭方式竊得被害人曹育誠置放於車牌號碼0000-00號自小客車內之財物得手之事實，堪予認定。被告歐泳宏雖另陳稱其本來要下車去對面買便當，與被告彭永賢一起下車，走到一半時被告彭永賢突然叫其趕快上車，其又上車，上車後被告彭永賢便分給其1萬元，係被告彭永賢下手時才知道要行竊，其也沒有看到被告彭永賢下手之過程，不知道被害人曹育誠之車輛停在何處云云（見本院卷第127頁至第127頁背面）。被告彭永賢於本院審理中亦供稱被告歐泳宏原本不知要行竊云云。然被告彭永賢於偵訊中以證人身分證稱：其請同案被告黃江福來載其行竊被害人，被告歐泳宏也知道要行竊，故同案被告黃江福把被告歐泳宏一起載來，其事前有說要分錢給他們，本件由同案被告黃江福負責開車，被告歐泳宏負責把風等語（見100年度偵字第8757號偵卷第35頁），足見被告歐泳宏係事先即已知情，況由監視錄影器翻拍畫面觀之，被告彭永賢、歐泳宏分別由左右兩側接近被害人曹育誠之車輛，之後由被告彭永賢下手行竊，行竊時被告歐泳宏正在被害人曹育誠車輛之駕駛座旁（見100年度他字第923號偵卷第31頁至第32頁）。與被告歐泳宏所辯其下車要去對面買便當，走到一半被告彭永賢突然叫其趕快上車，其又上車，其沒有看到被告彭永賢下手之過程，不知道被害人曹育誠之車輛停在何處云云，顯然不符。且行竊後為免遭人發現，需迅速離開現場，若被告歐泳宏當真是去買便當，難道被告彭永賢得手後還需等便當做好，被告歐泳宏交付金錢取得便當回到車上再離開？況被告歐泳宏若未參與竊案，被告彭永賢為何要分給其1萬元？是被告歐泳宏辯解顯為卸責之詞，其應係自始即參與竊盜之謀議，下車係為把風，方屬合理。
㈡被告張根通雖以前詞置辯。另證人 游浦禾 於本院審理中證稱
：在（100年）春節期間其與被告張根通、彭永賢及2名女性友人去吃飯，聽到隔壁桌客人談到被害人曹育誠開名貴休旅車，身上都帶很多錢，那天大家都有酒意，但是完全沒有講到犯罪的事等語（見本院卷第129頁至第130頁背面），被告彭永賢於本院審理中亦為相同供述。惟被告彭永賢於首次警詢中即供稱：本次竊案係一個綽號「 阿通 」之朋友提供情資，並於100年1月間親自帶其至被害人曹育誠住處察看，並告知被害人之車輛及作息時間，並約定作案成功要分一半贓款，但因作案當天其打電話叫「阿通」來當司機，「阿通」表示沒空，故其得手後不願意分錢給「阿通」，「阿通」就是被告張根通等語（見100年度他字第923號偵卷第63頁至第64頁），於偵訊中又以證人身分證稱：99年11、12月間，其至員林與被告張根通見面，其問被告張根通有無賺錢之門路，被告張根通便告知被害人曹育誠身上帶有大把現金，都放在車上，只要包包沒有拿下車，錢就都是在車上，其可以下手竊取，原本已說好成功之後要對分，但後來時間拖太久，被告張根通不理其，其得手後便沒有分給被告張根通，其作案前打電話給被告張根通請他當司機，但被告張根通在打麻將等語（見100年度偵字第8757號偵卷第35頁），參以被告張根通於警詢及偵訊中自承：其有提供此竊盜情資與被告彭永賢，原本約定事成後要分一半，其提供此訊息係因被告彭永賢過年前來找其，說過不下去，其就告訴被告彭永賢這個消息，其有與綽號「 阿發 」之男子與他人打麻將詐賭等語（分見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第1000027759號警卷第43頁至第44頁背面、100年度偵字第8757號偵卷第38頁），足認被告張根通已知被告彭永賢因缺錢而有行竊之意圖，亦因此而將被害人曹育誠停放車輛之地點告知被告彭永賢，並約定分贓。倘若確如被告張根通辯解僅係吃飯時無意間聽到，其還曾勸被告彭永賢勿犯案，其於警詢及偵訊中何需坦承前揭事實？且被告張根通既參與麻將詐賭，打麻將時自無法抽身，則證人即被告彭永賢證稱其找被告張根通當司機，被告張根通因打麻將而拒絕等語，即與常情相符。是被告張根通確實提供被害人曹育誠之資訊並約定朋分贓款，已足認定。
㈢按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第109號解釋闡釋甚明。查本件被告張根通向被告彭永賢指明被害人曹育誠停放車輛之位置，並有約定若被告彭永賢行竊成功要與其對分贓款，而提供被告彭永賢行竊之資訊，顯然係以自己共同犯罪之意思而參與犯行，否則如何能分得贓款？且依被告張根通及彭永賢之供述，渠等於謀議之初本即約定由彭永賢下手，被告張根通事後分贓，並無一起行竊之共識，故被告張根通無暇擔任司機而未與被告彭永賢共同行竊，尚在渠等原本犯意聯絡之範圍內，對被告張根通犯行之成立並無影響，至被告彭永賢因被告張根通未擔任司機而不願依原本之協議朋分贓款， 乃渠 等犯罪成立後之事，與犯罪之成立與否無涉。
㈣綜上所述，此部分犯行事證明確，被告彭永賢、歐泳宏、張根通之犯行堪以認定。
三、犯罪事實欄三部分：訊據被告彭永賢對此部分犯行坦承不諱，核與證人即被害人張珮綺證述之情節相符（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第1000027759號警卷第9頁至第9頁背面），並有現場照片5張附卷可稽（見100年度偵字第8757號偵卷第149頁至第151頁），被告彭永賢此部分之犯行亦堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件犯罪事實欄三所示之犯行，被告彭永賢行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，修正前刑法第321條第1項之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後之規定則為「
6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。本件犯罪行為均係發生於刑法修正前，經比較新舊法之結果，以修正前刑法第321條之規定有利於被告，自均應適用行為時法即修正前刑法第321條之規定。至犯罪事實欄二所示之犯行，雖係於99年11月、12月間即開始謀議，然實際行為時為100年4月17日，已在新法施行後，應逕行適用修正後之刑法第321條之規定，無新舊法比較之問題，附此敘明。
五、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字5253號判例參照），本件被告彭永賢、歐泳宏、張根通、黃江福為犯罪事實欄二竊盜犯行時所使用之中心沖；以及被彭永賢為犯罪事實欄三竊盜犯行時所使用之十字起子，客觀上均足以傷害人之生命、身體，足資作為兇器使用，而具有危險性，自均屬兇器。又按刑法第321條第1項第4款所謂「結夥3人以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有3人以上，其間有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。本件被告彭永賢、歐泳宏、黃江福共同具有竊取被害人曹育誠之財物之犯意聯絡，由被告彭永賢下手竊取，並由被告歐泳宏在旁觀看把風，由黃江福負責開車接應，被告歐泳宏、黃江福所參與者雖為竊盜罪構成要件以外之把風、接應行為，惟其3人既有共同犯罪之故意，揆諸上開說明，歐泳宏、黃江福亦係共同正犯而應計入結夥之內。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院著有77年台上字第2135號判例可資參照。本件被告張根通係與被告彭永賢共同謀議行竊，之後被告彭永賢再邀約被告歐泳宏及同案被告黃江福共同行竊，被告張根通與被告歐泳宏及同案被告黃江福間雖無直接聯絡，仍屬共同正犯。
六、是核被告彭永賢、歐泳宏、黃江福、張根通如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上竊盜罪，雖合於刑法第321條第1項數款應處罰之情形，仍應認係1個加重竊盜罪。被告彭永賢、歐泳宏、黃江福、張根通就犯罪事實欄二犯行，彼此間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，又按結夥三人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要，最高法院著有79年台上字第4231號判決可資參照，本件判決主文爰不記載「共同」，附此敘明。另被告彭永賢如犯罪事實欄三犯行，係犯刑法第354條之毀損器物罪及修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告彭永賢所犯如犯罪事實欄二、三2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告彭永賢、歐泳宏有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告彭永賢於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其所為如犯罪事實欄三所示之毀損及竊盜犯行前，主動向該管公務員自首，此部分應依刑法第62條前段減輕其刑，且依法先加後減之。爰審酌被告彭永賢、歐泳宏、張根通共同竊取財物，漠視他人權益，所為實不足取，造成被害人曹育誠損失數十萬元，被告彭永賢為本案實際下手者及居間聯絡者，處於關鍵之地位，但犯後坦承犯行，態度良好，另被告歐泳宏雖表示認罪，但於犯罪之情節仍多隱瞞，犯後態度難認良好，被告張根通僅係提供犯罪之情資，且事後並未分得贓款，及渠等犯罪之動機、目的、手段、分工情形、所竊財物之價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告彭永賢部分，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第354條、51條第5款、第47條第1項、第62條前段，修正前刑法第321條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國101年1月20日
刑事第五庭法官王奕勛10日內得上訴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年1月20日
書記官石佳琪附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第3款、第4款、第354條、修正前刑法第
321條第1項第3款中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。