裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2652號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2652號上訴人即被告 曾瑞祺 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第117號，中華民國103年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾瑞祺施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
曾瑞祺被訴民國一百零二年九月二十二日至二十三日間同時施用第一級毒品及第二級毒品部分無罪。
事實
一、曾瑞祺前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第484號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月20日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第191號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第324號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第618號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間因毒品危害防制條例修正而停止執行其戒治處分，並於93年1月9日釋放出所，刑責部分則由同法院以91年度訴字第394號判決處有期徒刑1年、6月，合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於94年5月8日執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第519號判決處有期徒刑1年1月；再因施用第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第991號判決處有期徒刑1年2月；復因施用第二級毒品案件，經同法院以96年度易字第2號判決處有期徒刑7月，前揭3案嗣經減刑為有期徒刑6月15日、7月、3月15日，並合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於97年2月26日執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經同法院以99年度審訴字第288號判決處有期徒刑8月；再因施用第一級毒品案件，經同法院以99年度審訴字第323號判決處有期徒刑9月；復因竊盜案件，經同法院以99年度審簡字第687號判決處有期徒刑4月；又因施用第一級毒品案件，經同法院以99年度審訴字第511號判決處有期徒刑10月，上開4案嗣經同法院以99年度聲字第1501號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於101年8月14日假釋出監，嗣經撤銷假釋，自103年7月12日起執行殘刑有期徒刑5月又26日（於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之故意，於102年9月26日15時20分許回溯26小時內之某時，在其新北市○○區○○路○○○號3樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入注射針筒加水混合，以針筒注射之方式，同時施用施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命。嗣於102年9月26日15時許，在新北市○○區○○路0段000號前因另案通緝為警查獲，經採尿送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本院據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告曾瑞祺於本院訊問時均坦承不諱（見本院卷第31頁反面、第42頁），又被告為警採集之尿液檢體經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司於103年10月11日出具之實驗室編號AF01601號濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000）及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體及姓名對照表（代碼編號：B0000000）各1份附卷可稽（參見上開毒偵字卷第12-13頁）。足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。又按尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，依據Clareke'sIsolation
andIdentificationofDrugs一書第2版記述，施用海洛因、安非他命或甲基安非他命，均能快速吸收，其中海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之80%，另依據Cone及Wlech發表於JournalofAnalyticalVoxicology（1991)之報告，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均為2.4及4.2小時，而可檢測到總嗎啡之期間平均可達17及26小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0000000000號函可參。次查施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其最長檢出時間為56至96小時，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函文說明無訛。被告於102年9月26日15時20分採尿送驗之結果，既呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有上述臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，足認被告確係於上述為警查獲後採尿時起（不含為警查獲至採尿之期間）回溯26小時內、96小時內之某時，確有施用第一級、第二級毒品海洛因。惟被告於本院審理時自承，伊的習慣是海洛因、甲基安非他命混在一起用針筒注射等語（見本院卷第31頁反面），又稱，伊於被警察查獲前，僅將海洛因及甲基安非他命合併使用過1次，詳細日期伊不記得了等語（見本院卷第42頁反面），此外，並無證據被告係將海洛因、甲基安非他命分別施用，自應以最有利於被告之方式，認定被告係於其採尿送驗前回溯26小時內之不詳時間，以將海洛因及甲基安非他命混合置入注射針筒加水混合，以針筒注射之方式，同時施用施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命。起訴書就本案被告施用毒品之時間，記載為102年9月24日某時許，容有誤差，惟尚不影響本案起訴事實之同一性，併予敘明。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經依法再為觀察、勒戒及強制戒治之保安處分及法院追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將海洛因及甲基安非他命置於針筒內之注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴意旨就被告該次犯行雖未論及被告乃混合第二級毒品甲基安非他命而與第一級毒品海洛因同時施用之事實，惟此部分犯罪事實與原起訴部分（即被告施用第一級毒品海洛因之犯行），有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究，附此敘明。
五、原審以被告被訴102年9月24日某時許之施用第一級毒品海洛因犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本院認定被告係於102年9月26日15時20分許採尿送驗前回溯26小時內之不詳時間，以將海洛因及甲基安非他命混合置入注射針筒加水混合，以針筒注射之方式，同時施用施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命等情，業經詳述理由如上。原審認定被告行為時係於102年9月24日某時許，且僅論其施用第一級毒品海洛因之犯行，均尚有未洽；（二）又被告99年間3次因施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第288號、99年度審訴字第323號、99年度審訴字第511號判決處有期徒刑8月、9月及10月，復因竊盜案件，經同法院以99年度審簡字第687號判決處有期徒刑4月，該4案嗣經同法院以99年度聲字第1501號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於101年8月14日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5月又26日而未執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第23頁），是本案被告並非累犯，原審未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。被告以其僅1次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，原審誤判2次施用毒品罪名為由提起前開上訴，為有理由，且原判決亦有前述可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決全部撤銷，另為適法之判決，以期妥適。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，且其於本案行為前之103年7月12日為警採尿往前回溯120小時內之某時，在其住處內，施用第一級毒品海洛因，及於往前回溯96小時內之某時，在同一地點施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原審法院以103年度審訴字第473號判決，分別判處有期徒刑1年2月、10月確定，本案被告以1次行為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，量刑自不宜過輕，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又原審並未認定被告施用第二級毒品之犯罪事實，而無適用刑法第55條想像競合之規定，其適用法條已有不當，本院撤銷原審判決後加重量刑，不受不利益變更禁止之限制，併予敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之犯意，於102年9月22日至23日期間某許，在其新北市○○區○○路○○○號3樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入注射針筒加水混合，以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信（最高法院94年度台上字第4148號判決參照）。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院102年度台上字第3114號、第2257號判決參照）。
三、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被告曾瑞祺於警詢及偵查中之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月11日濫用藥物檢驗報告，及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表等為證。訊據被告堅詞否認此部分施用毒品犯行，辯稱，伊只有於本案驗尿前，將海洛因及甲基安非他命混在一起用針筒注射施用1次，並無其他施用毒品行為等語。
四、經查：
(一)被告於102年9月26日為警緝獲後，警方經其同意所採集之尿液檢體，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀確認檢驗之結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有上開濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體及姓名對照表在卷可稽。被告固於警詢供稱，伊於102年8月份曾於住處以使用玻璃球點燃後吸食煙霧之方式，施用安非他命混合海洛因云云（見臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7476號卷第4頁），另於檢察官訊問時則改稱，伊於驗尿前3-4天，在淡水住處將海洛因、安非他命溶進水中，用針筒施打之方式一起施用云云（臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7476號卷第38頁反面），然尿液中可檢出藥物成分之時效，海洛因為施用後26小時內、甲基安非他命則為施用後96小時內等情，業經詳述如前，是被告於警詢時供稱其於102年8月份、驗尿前3至4天施用安非他命混合海洛因云云，已超過目前檢驗方法可檢出之時間，故上開濫用藥物檢驗報告尚不得作為此部分被告自白之補強，且查無其他證據足資補強被告之上開自白，是自僅難以被告此部分供述，遽採為對被告不利之認定。
(二)從而，被告雖曾於警詢、偵查中自白其於102年8月間、102年9月22至23日之施用毒品行為，然依卷內所有事證，僅能證明本院認定之上述被告施用海洛因、甲基安非他命犯行，並無其他補強證據足資認定被告此部分自白施用毒品之行為，自不得遽以被告供述作為認定被告觸犯施用第一級、第二級毒品罪之證據。
五、綜上所述，檢察官所提各項證據，尚無法證明被告有公訴意旨所指之被告於102年9月22日至同年月23日間，同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，本案既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心證，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之此部分犯行，自難僅憑被告於偵查時供稱其於102年9月22日至23日間某時之施用海洛因、甲基安非他命之事實，遽認被告有前述日期施用第一級、第二級毒品行為。揆諸上揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審未察，遽以認定被告被訴於102年9月22日至23日間某時之施用海洛因、甲基安非他命犯行而予被告論罪科刑，尚有違誤，被告據此提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國103年11月12日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。